Ara
  • Kılıç Çaylı & Partners

4735 Sayılı Kanun’un Geçici 5. Maddesine İlişkin Uygulamada Oluşan Tereddütlerin Giderilmesi



24.02.2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5’inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (“Esaslar”) yürürlüğe konulmasına dair 23 Şubat 2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı (“Cumhurbaşkanı Kararı”) yayımlanmıştır.


Bu esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12’inci maddesi hükmü gereğince, Kamu İhale Kurumu tarafından ilk olarak 24.03.2022 tarihli 2022/DK.D-94 sayılı düzenleyici kurul kararı yayımlanmıştı.


Bu kararın ardından Kurum tarafından 2. kez farklı konulara ilişkin olarak, 30.03.2022 tarihli 2022/DK.D-101 sayılı düzenleyici kurul kararı yayımlanmıştır. İşbu karar kısa başlıklar halinde aşağıdaki gibi özetlenmiştir:


1. 1/7/2021-31/12/2021 Tarihleri Arasında Gerçekleştirilen İşlerde İş Artışı Kapsamında Yapılan İmalatlar İçin Ek Fiyat Farkı Verilebilir mi?


Esasların kapsamına giren sözleşmelerin 1/7/2021-31/12/2021 tarihleri arasında iş artışı dahil gerçekleştirilen kısımları için, diğer koşulların da sağlanması kaydıyla, ek fiyat farkı verilmesi gerekmektedir.


2. Sözleşmelerin Devredilmesi Halinde Devralan Yüklenici ile İdare Arasında Yapılacak Yeni Sözleşmede Damga Vergisi Alınır mı?


4735 sayılı Kanun Geçici Madde 5 kapsamında devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacaktır.


3. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6’ncı Maddesine Göre Fiyat Farkı Hesaplanacağı Düzenlenen Sözleşmelerde Ek Fiyat Farkı Nasıl Hesaplanır?


Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan ancak tam zamanlı çalıştırılacak personel sayısının dokümanda belirlendiği ve sadece işçilik gideri için fiyat farkı hesaplanmasının öngörüldüğü ve birim fiyatın personel giderleri de dâhil edilerek tek bir iş kalemi üzerinden teklif alındığı hizmet alımlarında, Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre ek fiyat farkı hesaplanacaktır.


4. Sözleşme Devrinde Kesin Teminat Tutarı Sözleşmenin Devredildiği Tarih İtibarıyla İfa Edilmeyen Kısım Üzerinden Mi Yoksa Sözleşmenin Tamamı Üzerinden mi Alınır?


Devralan yüklenicinin, devreden yüklenici tarafından idareye verilen kesin/ek kesin teminat tutarı kadar (sözleşmenin tamamı üzerinden) teminat vermesi gerekmektedir.


5. Ek Fiyat Farkı Ödemeleri Nasıl Yapılmalıdır?


Esaslarda, hesaplanan ek fiyat farkının ödenme sürecine dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Ödeme sürecine ilişkin olarak izlenmesi gereken prosedür ve uygulanması gereken kurallar bakımından, sözleşme ve diğer mevzuat hükümleri esas alınmalıdır.


6. İşin Tesliminin Geciktiği İşlerde Gecikilen Döneme İlişkin Yükleniciye Ek Fiyat Farkı Verilebilir mi?


Esaslar’ın 8. Maddesinin 5. Fıkrası uyarınca ek fiyat farkı hesaplamasında, 1/7/2021 -31/12/2021 tarihleri arasında sözleşmenin gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmaz.


Bu nedenle, sözleşmesine göre iş bitim tarihi 1/7/2021 -31/12/2021 tarihleri arasında olmakla birlikte gecikilen işlerde, işin 1/7/2021- 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleşmesi kaydıyla, yüklenicinin geciktiği dönem için de ek fiyat farkı verilmesi gerekmektedir.


7. İş Eksilişi Durumunda Yükleniciye Ödenen %5 Bedel Farkı İçin Ek Fiyat Farkı Verilebilir mi?


4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinin son fıkrasına göre, sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenecektir.


İş eksilişi durumunda verilen %5’lik ödeme, fiilen bir imalata karşılık olarak verilmemektedir. Ek fiyat farkı kanun ile getirilen istisnai bir düzenleme niteliğinde olduğundan, bu kapsamdaki ödemelere ilişkin ek fiyat farkı verilmesi mümkün değildir.


8. İdari Yargı Kararı ile İhalenin İptal Edilmesi Nedeniyle Tasfiye Edilen Sözleşmelerde Ek Fiyat Farkı Verilebilir mi?


4735 sayılı Kanunun geçici 5’inci maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten (22/1/2022) önce, fesih veya tasfiye edilen sözleşmeler için ek fiyat farkı verilemeyecektir. Dolayısıyla idari yargı kararı ile ihalenin iptal edilmesi nedeniyle tasfiye edilen sözleşmelerde de ek fiyat farkı verilemez.


9. Hesaplama Sonucunda Ek Fiyat Farkının Eksi Çıkmasından Anlaşılması Gereken Nedir?


Esasların 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Hesaplama sonucunda ek fiyat farkının (-) eksi çıkması durumunda hakedişten kesinti yapılmaz.” hükmünden, aylık bazda yapılan ek fiyat farkı hesaplaması sonucunun eksi (-) çıkması durumunun anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir.


Bu kapsamda, aylık bazda yapılan ek fiyat farkı hesaplamasının eksi (-) çıkması halinde, yüklenicinin hak edişinden kesinti yapılamayacaktır.


10. Sözleşmesinde Fiyat Farkı Hesaplanmayacağı Düzenlenen İşlerde Yükleniciye Süre Uzatımı Verilmesi Halinde Ek Fiyat Farkı Hesaplamasında Hangi Katsayı Esas Alınmalıdır?


Sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanmayacağına ilişkin hüküm bulunan ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilen ve uzatılan süre boyunca fiyat farkı hesabı yapılmış olan yapım işleri ve hizmet alımı sözleşmelerinde, fiyat farkı hesabı yapılan dönem için E katsayısının 0,41; fiyat farkı hesabı yapılmayan dönem için ise E katsayısının 0,56 olarak esas alınması gerekmektedir.


11. Mal Alımı İhalelerinde, Yüklenicinin Malı İhale Dokümanında Belirtilen Teslim Tarihinden Önce Teslim Etmesi Durumunda, 60 Günün Hesabında Hangi Tarih Esas Alınmalıdır?


İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için) ek fiyat farkı hesaplanmayacaktır.


Bu durumda 60 günlük süre hesap edilirken; sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarih esas alınmalıdır. Eğer kısmi teslimi yapılan bir alım söz konusu ise, sözleşmeye göre kısmi teslimatın yapılması gereken tarih esas alınmalıdır.


12. Kesin Hesap Neticesindeki İmalat Artış ve Azalışlarında, İmalatın Ne Zaman Yapıldığı Tespit Edilebiliyorsa Ek Fiyat Farkı Hesabında Sonradan Düzeltme Yapılabilir mi?


Birim fiyatlı yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde, kesin hesap neticesinde meydana gelen imalat artış ve azalışlarında, imalatın ne zaman yapıldığı tespit edilebiliyor ise, imalatın yapıldığı tarihin 1/7/2021-31/12/2021 tarihleri arasında olması halinde ek fiyat farkı hesaplamasında gerekli düzeltmeler yapılabilir.


13. Danışmanlık Hizmet Alımlarında Ek Fiyat Farkı Tutarının Sıfır Çıkması Halinde Ne Yapılmalıdır? Bu Alımlar Kapsamında Ödenecek Ek Fiyat Farkı Teknik Personele Yansıtılabilir mi?


Danışmanlık hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesaplanırken, Esaslar’ın 6’ncı maddesinde yer alan formül kullanılacaktır. Uygulamada; a2 katsayının 1 olarak belirlendiği sözleşmeler ile a1 katsayısının 1 olarak belirlendiği sözleşmelerde, ek fiyat farkı olarak verilecek tutarın sıfıra eşit çıktığı durumlar mevcuttur. Böyle durumlarda yükleniciye ek fiyat farkı ödenmeyecektir.


Ek fiyat farkı olarak verilecek tutarına sıfıra eşit çıkmadığı, ek fiyat farkı ödenen durumlarda ise, bu ek fiyat farkının teknik personele yansıtılıp yansıtılamayacağı hususunun her sözleşme özelinde ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.


14. Mal Alımlarında Malın Teslim Tarihi ile İhale Tarihi Arasındaki Süre Hesaplanırken, Sürenin Başlangıcı Olarak Hangi Tarih Esas Alınmalıdır?


Esaslarda sürenin gün olarak belirlendiği dikkate alınarak, 60 günlük sürenin hesabında ihale tarihinin hesaba katılmaması gerekmektedir. Bu nedenle süre, ihale tarihini izleyen günden itibaren başlayacaktır.


15. Bir İşi Devralan Yüklenicinin İkinci Bir İşi Devralması Mümkün müdür?


4735 sayılı Kanun’un Geçici 5. Maddesi kapsamında yapılan sözleşme devirlerinde sözleşmenin devrine ilişkin kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacaktır. Dolayısıyla bir sözleşmeyi devralan yüklenicinin ikinci bir sözleşmeyi devralması hususunda herhangi bir engel bulunmamaktadır.


16. “Devam Eden İş” Kavramı Yapım İşleri Bakımından Nasıl Yorumlanmalıdır?


Yapım işlerinde, işe başlama olgusu yer teslimine bağlanmıştır. Bu nedenle işin süresi, yer tesliminden itibaren başlayacaktır.


Ancak KİK 2022/DK.D-101 sayılı kararı ile; sözleşmesi imzalanmış ancak henüz yer teslimi yapılmamış sözleşmelerin de, devam eden sözleşme kabul edilerek devredilebileceği belirtilmiştir. Benzer şekilde anılan düzenleyici karar ile; mal ve hizmet alımlarında da 22/1/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olan sözleşmelerin devredilmesi imkânı tanınmıştır.


17. Sözleşme Devrinde Bilanço ve Gelir Tabloları İhale İlan Tarihi Baz Alınarak Güncellenmeli midir?


İş hacmi ve iş deneyimi gibi parasal yeterlik kriterlerinin devir tarihi itibarıyla yayımlanmış en güncel endeks esas alınarak güncellenmesi gerekmektedir. Bilanço için ise böyle bir gereklilik bulunmamaktadır. Dolayısıyla bilanço bakımından, devir tarihi ihale tarihi olarak kabul edilip mevzuatta bilanço yeterliliğinin tevsikine ve değerlendirilmesine ilişkin kurallar doğrultusunda hareket edilmesi gerekir.

71 görüntüleme0 yorum