Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisi
Asıl işveren alt işveren ilişkisi İş Kanunu madde 2’de düzenlenmiştir. Buna göre ‘’...işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.’’ şeklinde belirtilmiştir.
Yani asıl-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için aşağıdaki şartların varlığı aranmaktadır:
İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması
İşin asıl işverene ait işyerinde yapılması
İşin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması
İşçilerin sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırılması
Asıl işverenin alt işverenin işçileri ile sözleşmesel bir ilişkisi bulunmamaktadır. Alt işveren kendisine iş akdi ile bağlı işçileri ile asıl işverene ait işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde çalışma yapmaktadır. Kamu kurum ve kuruluşlarının 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamında alt işveren-asıl işveren ilişkisine taraf olmaları, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında hizmet alımı yoluyla gerçekleşmektedir. Bu sistemde kamu kurum ve kuruluşları ise İş Kanunu madde 2/ 8 ve 9 bentleri uyarınca yukarıdaki şartların varlığı aranmaksızın ihale yolu ile alt işverenlerle çalışabilmektedirler.
Asıl İşveren ve Alt İşverenin Müteselsil Sorumluluğu
İşçilik alacakları yönünden, kanun koyucu işyerlerinde işi alan alt işverenlerin az sermayeli ve güçsüz olmaları, çalıştırdıkları işçilerin ücret ve diğer haklarını ödeyemeyecek duruma düşmeleri ihtimaline karşı işin yapılmasında yararı bulunan asıl işvereni de sorumlu tutmak suretiyle işçileri korumayı amaçlamıştır.[1] Bu suretle İş Kanunu ilgili madde devamında asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Burada bahsedilen sorumluluk müteselsil sorumluluktur. Bu sorumluluk işin yapılacağı işyeri ve yapılacak işin süresiyle, işçi-işveren arasında akdedilen iş sözleşmesi veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerle sınırlıdır.
Bahsedilen sorumluluğun kapsamında, işçinin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminatlar ve sair işçilik alacakları bulunmaktadır.
Asıl işveren ve alt işveren, yapacakları sözleşme ile müteselsil sorumluluk kuralını değiştiremeyeceklerdir. Bu şekilde yapılacak anlaşmalar işçilere karşı ileri sürülemeyecek olup, asıl işveren ve alt işverenin iç ilişkisine etki edebilecektir.
İşçilik alacaklarına ilişkin her ne kadar müteselsil sorumluluk öngörülmüşse de kanun koyucu kamu kurum ve kuruluşlarına bu hususta ek bir yükümlülük getirmiştir. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun "Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışanların Kıdem Tazminatı" başlıklı 112. Maddesi'ne 6552 sayılı Kanunu'nun 8. Maddesi ile eklenen ek fıkra ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarından kamu kurum ve kuruluşlarının sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Ne var ki aşağıda görüleceği üzere alt işverenlerin bu noktada yükümlülüklerinin devam ettiği görülmektedir.
Tarafların Rücu Hakkı
21/2/2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen altıncı fıkra ile ‘’ 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.’’ hükmü getirilmiştir. Bu hükümle birlikte kıdem tazminatı ödemeleri yönünden alt işverene rücu edebilmek için taraflar arasında imzalanan sözleşmede açık hüküm aranmıştır. Ancak söz konusu madde fıkrası eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edildiği gerekçesiyle 2019 yılında iptal edilmiştir.[2]
Paralel şekilde 4857 Sayılı Kanun 112. madde hükmüne rağmen Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017 yılındaki bir kararında, yalnızca bu düzenleme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarının kıdem tazminatından tek başına sorumlu tutulamayacağı, söz konusu düzenlemenin tarafların müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı belirtilmiştir. Alt işverenlere rücuya ilişkin bir düzenleme olmadığına da vurgu yapan kararda son alt işveren ile asıl işveren tüm işçilik alacaklarından birlikte sorumlu olduğu, önceki alt işverenlerin ise kıdem tazminatı açısından kendi çalıştırdıkları süre ve devir anındaki ücret seviyesiyle sınırlı sorumlu olduğu belirtilmiştir.[3] Karardan anlaşılacağı üzere önceki alt işverenlerin, devir nedeniyle iş akdinin feshinden bahsedilemeyeceğinden feshe bağlı haklardan ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağından sorumluluklarından da bahsedilemeyecektir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da görüleceği üzere ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağı yönünden son alt işveren sorumlu olmaktadır.
Asıl İşveren ve Alt İşverenin İşçilik Alacaklarından Yarı Oranda Sorumluluğu
Uygulamada da asıl işveren sıfatını haiz kamu kurum ve kuruluşları tarafından, kıdem tazminatı da dahil olmak üzere işçilik alacaklarına ilişkin ödeme yapılması halinde, işçiye yapılan tüm ödeme yönünden alt işverenlere rücu edildiği görülmektedir.
Kamu kurum ve kuruluşu asıl işverenin, alt işverenlere yönelen rücu taleplerine ilişkin olarak ise Yargıtay kararları, yarı oranda sorumluluk ilkesini benimsediği görülmektedir. Buna göre asıl işveren ve alt işveren konumunda bulunanlar arasında imzalanan sözleşmelerde aksine hüküm bulunmaması, yani bu alacaklara ilişkin yükümlülüğün belirlenmediği hallerde işçilik alacaklarından yarı oranda sorumlu olmaktadırlar.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin yerleşik kararları da bu doğrultudadır. İlgili kararlarda tacir olan davalının çalıştırdıkları işçilerin fiili işçilik dışında sair tazminat haklarından sorumlu olacaklarını bilebilecek durumda oldukları ancak, davacı kurumun da asıl işveren durumunu muhafaza etmesi nazara alındığında doğan zararlardan tarafların yarı yarıya sorumlu olduğunun kabulü gerektiği belirtilmiştir.[4]
Yarı oranda sorumluluk ilkesi ise Borçlar Kanunu’ndan gelmektedir. Buna göre 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 167. maddesinde düzenlenen, “Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır.” şeklindeki hükümde de müteselsil borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı genel olarak eşit paylarla sorumlu oldukları, ancak bunun aksinin kararlaştırılabileceği ve fazla ödenen kısma ilişkin rücu hakkının bulunduğu belirtilmiştir.
Ayrıca söz konusu sorumluluk işçilik alacaklarına ilişkin davalarda vücut bulmakla birlikte, işe iade davaları neticesinde işçinin işe başlatılmaması hallerinde doğan tazminat yükümlülükleri yönünden de geçerlidir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin bir kararında bu husus açıkça belirtilmiştir.[5]
‘’Dava dışı işçinin açtığı işe iade davası kabul edilmiş, işe iade edilmemesi halinde tazminat ödenmesi ve bu tazminattan davalı ve davacının müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarına mahkemece hükmedilmiştir. İş akdinin feshedildiği sırada davalı ile davacı arasında sözleşme bulunduğu, işin niteliği gereği işe iadenin ancak davalı işyerinde yerine getirilmesinin mümkün olduğu ve müteselsil sorumluluğa karar veren mahkeme hükmü nazara alındığında dava dışı işçiye ödenen işe iade tazminatından davalının yarı oranında sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Bu gerekçeyle işe iade için ödenen bedelle ilgili davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken...’’
Sonuç;
Asıl işveren alt işveren ilişkisinde işçilik alacaklarından ve tazminatlardan taraflar müteselsilen sorumludur. Bu kapsamda alacakların tamamını ödeyen tarafın sözleşmede aksine hüküm olmaması halinde, diğer tarafa rücu etme hakkı bulunmaktadır. Kamu kurum ve kuruluşları ile alt işverenler arasındaki rücu ilişkisinde, taraflar işçilik alacaklarından yarı oranda sorumlu olup, alt işverenler yalnızca işçiyi çalıştırdıkları dönemle ve bu dönemdeki ücret tutarında sorumludurlar. Burada son alt işverenin sorumluluğu diğer alt işverenlere göre farklılık arz etmekte olup, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacakları yönünden yalnızca son alt işverenin sorumlu olduğunu hatırlatmak isteriz.
Av. Belemir Gencal Doğanöz
[1] Süzek Prof. Dr., İş Hukuku, İstanbul 2020, syf. 165 [2] Anayasa Mahkemesi 9.09.2019 tarih, 2019/42 Esas, 2019/73 K. sayılı kararı [3] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E. 2017/23144 K. 2017/5551 T. 20.3.2017 kararı [4] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2015/14986 K. 2017/1929 T. 16.2.2017 kararı [5] Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2019/1063 K. 2020/2192 T. 23.6.2020 kararı