Kamu İhale Mevzuatı Kapsamında Alt Yüklenici Kavramı
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde alt yüklenici: “İdarenin onayıyla sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde; İdare tarafından ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılması öngörülebileceği gibi, işin tamamının yüklenici tarafından yapılmasının da istenebileceği düzenlenmiştir. Yine aynı madde de İdare tarafından ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılması öngörülmüş ise; alt yüklenici olarak çalıştırılacak kişilerin listesinin idarenin onayına sunulacağı düzenlenmiştir. Mevzuat hükümlerine göre yüklenici gibi, idare de işin sözleşme hükümlerine uygun yerine getirilmediği gerekçesi ile yükleniciden, alt yüklenicinin değiştirilebilmesini isteyebilecektir. (Aynı yönde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 15’inci maddesi)
Dolayısıyla yukarıda yer verilen ihale mevzuatı düzenlemelerine göre alt yüklenici; yüklenici tarafından belirlenerek, idarenin onayıyla sözleşme konusu işin bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır.
Tıbbi Cihaz Bakım ve Onarım İhalelerinde, Alt Yüklenici
Tıbbi Cihaz Bakım ve Onarım İhalelerinde genellikle idarelerce ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılması öngörülmemektedir.
Ancak, bazı ihalelerde radyasyon veya nükleer enerji ile çalışan cihazlar olması halinde; ihale dokümanlarında bu cihazların bulunduğu odaların kalibrasyon[1]/ışınlama işlemlerinin ve bu işlemlere ilişkin sertifikalandırmanın yapılması talep edilmektedir.
Bilindiği üzere ülkemizde nükleer enerji, radyasyon ve hızlandırıcı teknolojilerinden yararlanılmasını mümkün kılacak her türlü araştırma, geliştirmenin yaptırılması ve uygulanması, kalibrasyon/ışınlama işlemlerinin yapılması Türkiye Enerji, Nükleer ve Maden Araştırma Kurumu (TENMAK) tarafından yapılmaktadır.
Peki, bu durum alt yüklenici çalıştırma yasağına aykırı mıdır?
Alt Yüklenici Çalıştırılmaması Kuralının İstisnası
Kamu ihale mevzuatı bakımından alt yüklenicilik ilişkisinden bahsedilebilmesi için; yüklenicinin ihale konusu işte çalıştıracağı alt yükleniciyi kendi özgür iradesiyle belirlemesi ve bu belirlemenin idarenin onayına sunulması gerekmektedir. İdarece onay verilmesi halinde, yüklenici işe başlamadan önce alt yüklenici ile özel hukuk sözleşme hükümlerine göre sözleşme yaparak bir örneğini idareye teslim edecektir. Alt yüklenici tarafından yapılan işlerin, ihale dokümanına uygun olarak yapılmadığının belirlenmesi durumunda idare, yükleniciden alt yüklenicinin değiştirilmesini talep edebilecektir.
Dolayısıyla mevzuat düzenlemeleri doğrultusunda yüklenicinin sözleşme serbestisi doğrultusunda alt yüklenicisini belirleyemediği ve zorunlu olarak tek bir kurum/kuruluşa yaptırılması gereken işlemlerde, çalıştırılacak gerçek veya tüzel kişi alt yüklenici olarak nitelendirilemeyecektir.
Zira tıbbi cihazların bakım onarımına ilişkin ihalelerde, bu cihazların bulunduğu odaların kalibrasyon/ışınlama işlemleri ve bu işlemlerin sertifikalandırılması istenmiş ise; bu işlemler yalnıza TENMAK tarafından yerine getirileceğinden bu halde artık bir alt yüklenicilik ilişkisinden bahsetmek mümkün olmayacaktır.
Av. Zülal Bulut
[1] Kalibrasyon: Belirlenmiş koşullar altında, doğruluğu bilinen bir ölçüm standardını veya sistemini kullanarak diğer test ve ölçüm aletinin doğruluğunun ölçülmesi, sapmalarının belirlenmesi ve doküman haline getirilmesi için kullanılan ölçümler dizisidir. (http://biyokam.gazi.edu.tr/posts/view/title/kalibrasyon-nedir%3F-62218)