Belediye Şirketleri Kamu İhale Kanununa Tabi midir?
İhalelere katılmaktan yasaklama kararlarında çoğu zaman belediye şirketleri tarafından doğrudan yasaklama işlemi tesis edildiği görülmektedir. Fakat belediye şirketlerinin yasaklama kararı verilmesi konusunda yetkili olup olmadığının yasaklılık kararını veren belediye şirketi nazarında araştırılması gerekmektedir.
4734 Sayılı Kanun’un 58. Maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verilmesinde yetkili olan merciler belirtilmektedir.[1] Kanunun 2. Maddesinde ise kanunun kapsamı düzenlenmiştir. [2]
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2/a bendindeki “belediyeler” ve 2/d bendindeki “(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler” ifadelerinden anlaşılacağı üzere belediyeler Kamu İhale Kanuna tabi olduğu gibi, belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerde Kamu İhale Kanununa tabidir.
Sermayesinin Yarısından Fazlasına Sahip Olma veya Dolaylı Olarak Sermayesinden Yarısına Sahip Olma Ne Demektir?
Bu husus örnek üzerinden açıklanabilir:
Örneğin bir şirketin %49’u özel sektöre, %51’i ise 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde sayılanlara aitse şirket 4734 sayılı Kanuna tabi olacaktır.
Ya da örneğin, Belediyenin %51’ine sahip olduğu bir şirketin başka bir şirketin %51’ine sahip olması durumunda “dolaylı sahip olma” durumu oluştuğundan ikinci sayılan şirkette 4734 sayılı Kanuna tabi olacaktır.
Belediye Şirketlerinde Yasaklama Kararı Kim Tarafından Verilir?
4734 sayılı ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre yasaklama durumu olması halinde “Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmelerin” yasaklama kararlarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği belirtilmiştir.
Danıştay 13. Dairesinin 2011/3804 E, 2013/1734 K sayılı kararında; “…İstanbul ilinde doğalgaz dağıtım işini üstlenmiş olan IGDAŞ da bu kapsamda İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin iştiraki olarak Belediye'nin yönetim ve denetimi altında faaliyet sürdürmektedir. Bu durumda; lGDAŞ'ın 5216 sayılı Kanun'un 26. maddesi gereğince kurulmuş bir şirket olması ve hisselerinin tamamına yakınının İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne ve Belediye'ye bağlı IETT Genel Müdürlüğü'ne ait oluşu; yasa koyucunun ihaleden yasaklama kararlarının ülke çapında uygulanacak nitelikte işlemler olması ve anayasal vesayetin uygulanması niteliğinde olduğunu kabul etmesi nedeniyle bu işlemi tesis etme yetkisinin belediyelere bile verilmemiş olması hususları dikkate alındığında, İGDAS tarafından yapılan bir ihalede, ihaleye katılmaktan yasaklama kararının İçişleri Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiğinden, IGDAŞ tarafından tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklama işleminde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.” Olarak ifade edilmiştir.
Ancak her belediye şirketinin, “Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmeler” kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Benzer bir yaklaşımla Kamu İhale Kurulu 26.09.2011 tarih ve 2011/DK.D-173 sayılı kararında; “…Sözü edilen şirketler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde yasaklama kararının hangi makam tarafından verileceği konusunda ise; 4734 sayılı 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Katılma yasakları, … herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri” tarafından verileceği hükmü yer aldığından, belediyelerin iştiraki olan ve 4734 sayılı Kanuna tabi olan şirketler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, Kanunda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediyenin iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerektiğine” olarak ifade edilmiştir.
Sonuç olarak, Belediye şirketleri tarafından tesis edilen yasaklılık işlemlerinde öncelikle şirketin sermayesinin yarısından çoğunun belediyeye ait olup olmadığı denetlenmelidir.
4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde belirtilen herhangi bir Bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde, bu idarelerin ihale yetkilisi tarafından hükmüne istinaden, bu tür belediye şirketlerinde yasaklama kararının ihale yetkilisi tarafından verileceği değerlendirilmektedir.
Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI
Av. Öykü ŞANLI
[1] 4734 Sayılı Kanun Madde 58/1;“Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.” [2] 4734 Sayılı Kanun Madde 2; “(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler. a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler. b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri. c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar. d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler. e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri. Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.”