Ara
  • Kılıç Çaylı & Partners

Doğrudan Temin Sürecinde Yasaklılık Hükümlerinin Değerlendirilmesi

Güncelleme tarihi: 9 Kas 2020


doğrudan temin, ihale hukuku, KİK, ihale yasağı, ihale, kamu ihale
Doğrudan Temin Sürecinde Yasaklılık Hükümleri

1. Doğrudan temin bir ihale usulü müdür?


4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda doğrudan temin 22’nci maddede düzenlenmiş olup buna göre; “Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:


a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.” olarak tanımlanmıştır.


4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘Tanımlar’ başlıklı 4’üncü maddesine göre; “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri” ifade etmektedir. İhale usulleri ise Kanun’un 18’inci maddesinde açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olarak sayılmıştır. Buna göre Kanun hükmü uyarınca doğrudan teminin bir ihale usulü olmadığı açıktır.


2. Doğrudan temin sürecinde yasaklama kararı verilebilir mi?


4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde yer alan ‘Yasak fiil ve davranışlar’ başlıklı hükme bakıldığında; hükmün ilk cümlesinin İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır” olduğu görülmektedir. Buna göre; sayılan fiil davranışların, ancak bir ihale söz konusu olduğu zaman yasak olduğu anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda izah edildiği üzere; doğrudan temin bir ihale usulü olmadığından, doğrudan temin süreci esnasında madde 17 kapsamında yasak fiil ve davranışların meydana gelmesi de Kamu İhale hükümleri kapsamında hukuken mümkün değildir. Dolayısıyla madde 17 hükmü gerekçesiyle yüklenici hakkında yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir.


Kamu İhale Genel Tebliği’nin ‘Doğrudan temin usulünde yasaklama kararı’ başlıklı 28.1.10.2’nci maddesine göre; Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26’ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır. İlgili hükümden anlaşılacağı üzere; doğudan temin sözleşmesinin ifası aşamasında madde 25 kapsamında bir aykırılık gerçekleşmesi halinde de yasaklama kararı verilmesi söz konusu değildir.


Sonuç itibariyle; doğrudan temin bir ihale usulü olmadığı için doğrudan temin sürecinin herhangi bir aşamasında meydana gelen bir aykırılık sebebiyle yüklenici şirket hakkında yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir.


Ancak; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.10.3. maddesine göre; “Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17’nci ve 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.


4735 sayılı Kanun’un ‘Yüklenicilerin ceza sorumluluğu’ başlıklı 27’nci maddesine göre; “İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur.


Bu şartlar altında; bir kimseye doğrudan temin sürecinde, 4734 sayılı Kanun madde 17 ve 4735 sayılı Kanun madde 25’te belirtilen fiilleri gerçekleştirdiği gerekçesi ile hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, yasak fiil ve davranışlar hakkında yüklenici şirket yetkili temsilcileri nezdinde Türk Ceza Kanunu hükümlerince sorumluluk devam etmektedir.


3. Doğrudan temin ile alım yapılırken yasaklılık teyidi yapılır mı?


Doğrudan temin yöntemi ile alım yapılmadan evvel yüklenici şirket hakkında yasaklılık teyidinin yapılıp yapılmayacağı hususunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin ‘Teyit işlemleri’ başlığı altında yer alan 30.5.4 sayılı hükmüne göre; “4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla alım yapılması halinde alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyit ettirilmeyecektir. Ancak, anılan Kanunun 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kurumun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda, söz konusu kişiden alım yapılmaması gerekmektedir.”


Hükme göre; doğrudan temin ile alım yapıldığı takdirde, kural olarak, alım yapılacak kişi hakkında yasaklılık teyidi yaptırılmamaktadır. Bunun istisnası, 4734 sayılı Kanun madde 22/1-d ile düzenlenen büyükşehir belediye sınırları dahilinde yapılan alımlardır. İlgili (d) bendi uyarınca alım yapıldığı takdirde de yasaklılık teyidi Elektronik Kamu Alımları Platformunda (EKAP) üzerinden gerçekleştirilmektedir.


4. Kamu İhalelerine katılmaktan yasaklanmış olan şirketlerden doğrudan temin yöntemi ile alım yapılabilir mi?


4734 sayılı Kanun’un ‘İhaleye katılamayacak olanlar’ başlıklı 11’inci maddesine göre; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar (...)” Kanun hükmü ile açıkça ihalelere katılıma ilişkin bir sınırlama getirilmiştir. Ancak yukarıda ilk başta izah edildiği üzere, doğrudan temin bir ihale usulü değildir. Dolayısıyla, bir ihale usulü olmadığı için 11’inci madde hükmünün doğrudan temin sürecinde uygulanması söz konusu değildir.


Konuya birebir emsal teşkil eden Danıştay 1. Dairesi’nin 21.10.2009 tarihli 2009/1123 E. 2009/1440 K. sayılı kararına göre; “Dosyanın incelenmesinden, 2006 yılında Belediyenin reklam ihtiyaçlarından bir kısmının karşılanması amacıyla 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesi uyarınca görevlendirilen satın alma görevlileri tarafından yapılan piyasa araştırma sonrasında en uygun teklifi veren ... Elektronik Limited Şirketi'ne işlerin yaptırıldığı, bu dönemde anılan Şirketin ortaklarından birisinin ... Büyükşehir Belediye Başkanı ...'in damadı olmasına karşın doğrudan temin usulünün bir ihale usulü olmaması nedeniyle, işin yapılması için teklif verenlerin Kanunun 11. maddesinde düzenlenen yasaklılar kapsamına girip girmediğine ilişkin bir inceleme yapılmasına hukuken olanak bulunmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinde de düzenlendiği, ilgili dönemde gerçekleştirilen alımların cüzi bir kısmını alan ... Elektronik Limited Şirketi'nin rayiç bedelin üstünde bir bedelle işleri yaptığı ya da üstlendiği işin yapılmasında kusurlu davrandığına ilişkin dosyada bilgi veya belge bulunmadığı, yine ... Ofset Limited Şirketi tarafından doğrudan temin usulüyle üstlenilen işlerin ... Elektronik Limited Şirketine yaptırıldığına ilişkin iddianın ise bilgi ve belgeyle desteklenemediği ve muhbir iddiasından öteye geçemediği, bu nedenle rayiç bedel üzerinden hukuka uygun olarak doğrudan temin usulü ile yapılan alımlar nedeniyle ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından” gerekçesi ile “soruşturma izni verilmesine ilişkin kararının kaldırılmasına” karar verilmiştir. Emsal karardan anlaşıldığı üzere; doğrudan temin bir ihale usulü olmadığı için, doğrudan temin sürecinde 4734 sayılı Kanun madde 11 uyarınca bir inceleme yapılabilmesinin de mümkün olmadığı kabul edilmiştir.


Bu durumda, hakkında yasaklama kararı bulunan bir şirketten doğrudan temin yöntemi ile alım yapılması mümkündür. Ancak belirtmek gerekir ki Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.4. maddesi uyarınca 22-d bendi ile alım yapılması durumunda yasaklılık teyidi yapılacağından (d) bendi hariçtir.


Av. Duygu Görgülü

60 görüntüleme0 yorum