4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10, 11 ve 17’ci maddelerinde hangi durumlarda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, hangi durumlarda bulunanların ihalelere katılamayacağı düzenlenmiş ve ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlar belirlenmiştir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59. maddesinde[1], kanunun 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılması halinde, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı düzenlenmiştir. Kamu İhale Kurumu sayfasında ihalelere katılımı engelleyen suç tipleri sayılmıştır.[2]
“Yargılama Sonuna Kadar” İfadesinde Ne Anlaşılmaktadır?
Kamu İhale Kurumu’nun 26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı kararında; “Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine,” hükmü kurulmuştur.
Kamu İhale Kurumu uyuşmazlık kararlarında da ihalelere katılım konusunda ilk derece mahkemesinin vereceği hükme göre değerlendirme yapılacağı belirtilmektedir.[3]
Bu durumda, haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hakkında Kamu Davası Açılanların İhaleye Katılması Durumunda Hangi Yaptırımlar Uygulanır?
Kamu İhale Genel Tebliğinde, 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince yapılan değişiklik ile 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarılmıştır.[4]
Kamu İhale Genel Tebliği Madde 30.5.2 altında düzenlenen ç bendinde; “Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Danıştay kararlarında da Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan değişiklik sonrası, Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olan isteklilerin yalnızca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, teminatların irat kaydedilemeyeceği ve yasaklılık kararı verilemeyeceği belirtilmektedir.[5]
Sonuç olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan değişiklik ile hakkında kamu davası açılanların yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde, teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır. Ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
Av. Öykü Şanlı
[1] 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59. Maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar. Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” Hükmü bulunmaktadır. [2] http://ekapakademi.kik.gov.tr/guncel-icerikler/ - ihalelere katılımı engelleyen suç tipleri [3] KİK, K. 2020/UH.I-116 T. 15.01.2020 kararında; Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılamanın devam olunduğu, yapılan yargılama sonucunda 2013/57 esas ve 2014/366 sayılı karar ile “sanık A*** B***’nin isnat edilen ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine” 21.10.2014 tarihinde karar verildiği, bu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır. Yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre belirlenmesi gerektiğinden Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen beraat kararı dikkate alındığında bu haliyle anılan kişi yönünden ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sonuçlandığı ve söz konusu kararda anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alınmadığı anlaşılmıştır.Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” [5] Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08.07.2020 tarihli E:2014/1153, K:2020/1821 sayılı kararında; “6359 sayılı Kanun'la yapılan düzenleme ile haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1.fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucunu doğuran bir "idari yaptırım"niteliğinde olan geçici teminatın irat kaydedilmesinin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiği açıktır.” şeklinde karar verilmiştir.