Hizmet İşlerinde Geçici Hakedişe İtirazı Düzenleyen 42. Madde Hükmünün Yürütmesinin Durdurulmasına Karar Verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ nde yer alan ve yüklenicinin geçici hakedişe nasıl itiraz edeceğini düzenleyen madde hükmünün yürütmesinin durdurulması ve iptali talebi ile dava açılmıştır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 17.12.2020 tarihli kararı ile;
İlgililerce hakedişe itiraz sonucunda, yetkililer tarafından düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmeye yapılacak itirazın 10 gün ile sınırlandırılmasının kanuni dayanağının bulunmadığı,
Ayrıca hükmün taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkına ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesi ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Hizmet İşlerinde Geçici Hakedişe İtirazı Düzenleyen 42. Madde Hükmünün Yürütmesinin Durdurulmasının Sonuçları Nelerdir?
İptal davalarına özgü bir karar olan yürütmenin durdurulması kararı; işlemin uygulanması durdurur; ancak işlemin varlığını sonlandırmaz. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, yürütmenin durdurulması kararı tıpkı iptal kararında olduğu gibi işlemi yapılmasından önceki hale getirmekle beraber, iptal kararında olduğu gibi işlem varlığını devam ettirmektedir; ancak bu işlem icra kuvvetini kaybetmiş ve fiilen uygulama imkanından yoksun kalmıştır.[1]
Mahkeme tarafından yürütmenin durdurulması kararı verilmesi sonucunda, esas dava sonuca bağlanıncaya kadar davaya konu olacak işlemin yürütülebilme niteliği ortadan kalkmakta, sanki işlem hiç tesis edilmemişçesine önceki hukuki durumun devamı sağlanmaktadır. Yani idari işlemin üstünden "kendi kendine yürür olmak” niteliği ortadan kalkmış; idari işlem imtiyazlı konumundan çıkmış bulunmaktadır. Ayrıca idari işlemin hukuka uygunluk karinesi de durmuştur. Bu durumda hukuka uygunluk karinesinin bir sonucu olan “uymak zorunluluğu” da durmuş ve kalkmış olacaktır. İcrai karara uymama halinde kanunların öngördüğü müeyyidelerin harekete geçirilebilmesi ve uygulanabilmesi imkanı da durmuş ve kalkmıştır.[2]
Bu açıklamalar ışığında ilgili Danıştay İDDK kararı değerlendirildiğinde; hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42/a bendinin yürütülebilme niteliği, dava esas sonuca bağlanıncaya kadar ortadan kalkmıştır.
Bu halde, henüz ihalesi yapılmamış ve sözleşmesi imzalanmamış ihalelerde; yüklenicinin geçici kabule ilişkin bir itirazı olması halinde, yüklenici tarafından hakediş raporuna bir itiraz şerhi konularak imzalanması ve itiraz nedenlerini açıklar nitelikte bir dilekçe ibraz edilmesi zorunluluğu ortadan kalkmış durumdadır. Aynı zamanda yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar hakediş raporunda yetkililer tarafından yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olması durumunda ise; yüklenicinin hakedişin kendisine ödendiği tarihten itibaren on gün içinde bu itirazını idareye dilekçe ile bildirme zorunluluğu; aksi takdirde yüklenicinin hakedişi olduğu gibi kabul edeceği düzenlemesinin de hukuka uygunluk niteliği sona ermiştir.
Ayrıca, halihazırda ilanı veya duyurusu yapılmış olan hizmet alımı ihalelerinin, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 17.12.2020 tarihli yürütmenin durdurulması kararı göz önünde bulundurularak, bu ihale dokümanlarının zeyilname yolu ile düzenlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Av. Zülal BULUT
Başak GÜLER
[1] Mahmut Ceylan, “İdari Yargıya Hakim Olan İlkeler”, On İki Levha Yayıncılık [2]İdari Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesi ve İdari Yargı Kararlarının Yerine Getirilmemesinden Doğan Sorumluluk, Seyfettin KARA, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, sf, 212