İhale Sözleşmelerinin Devri Koşulları
İhale sözleşmelerinin devrine ilişkin hükümler 4735 Sayılı Kanunun 16. Maddesi[1], Kamu İhale Genel Tebliği’nin ‘Sözleşmenin devrine ilişkin açıklamalar’ başlıklı 27. Maddesinde[2] düzenlenmiştir.
Mevzuat hükümleri uyarınca ihale sözleşmelerinin devri için aşağıdaki koşulların sağlanması gerekmektedir;
Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,
İhale yetkilisinin yazılı izninin olması,
Devir alacaklarda sözleşmesi devredilen ihaledeki şartların bulunması.
Bu koşullara ek olarak, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemeyeceği veya devir alınamayacağının da eklenmesi gerekmektedir.
Sözleşmenin Devrini Gerektiren Zorunlu Haller Nelerdir?
Kamu ihale mevzuatında, sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu hallerin neler olduğuna ilişkin bir açıklama yer almamaktadır. Kamu İhale Kurulu kararlarında sözleşmenin devrini gerektiren “zorunlu halin” her somut olayda idare tarafından münhasıran değerlendirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Ancak sözleşmenin devrini gerektiren durumun 4735 sayılı Kanun’da sözleşmenin feshini gerektiren hallerden kaynaklanmaması gerekmektedir. Yine bu durumun, yüklenicinin basiretli tacir gibi davranmış olsa dahi öngöremeyeceği ve sözleşmenin devamına engel olan durum olması gerekmektedir.
Danıştay kararlarında da sözleşmenin devrine neden olabilecek bir zorunluluk olduğuna dair somut bilgi ve belgelerin mevcudiyeti aranmaktadır.[3]
İş Ortaklığında Ortaklardan Birinin Değişmesi Sözleşmenin Devri Anlamına Gelir mi?
Kamu İhale Genel Tebliğinin 27.5. maddesinde; “İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Bu durumda, iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde, bu durum sözleşmenin devri sayılacaktır. Yine bu durumda da idarenin onayının alınması gerektiği değerlendirilmektedir.
Sözleşmenin Mevzuatta Belirtilen Koşullara Aykırı Olarak Devredilmesi Durumunda Uygulanacak Yaptırımlar Nelerdir?
Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde devreden ve devir alanlar hakkında kanunun 20, 22 ve 26 ncı madde hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu durumda, sözleşmenin kanuna aykırı olarak devri halinde sözleşme feshedilebilecek, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilebilecektir.
Kanunun ‘Yasak Fiil ve Davranışlar’ başlıklı 25. Maddesinin g bendinde ise; “Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” yasak fiil ve davranış olarak sayılmıştır. Bu durumda devir işlemlerinin kanunu aykırı olarak yapılması halinde yasaklılık yaptırımı da uygulanabilecektir.
Av. Öykü Şanlı
[1] 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ‘Sözleşmenin devri’ başlıklı 16. Maddesi; “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” [2] Kamu İhale Genel Tebliği’nin ‘Sözleşmenin devrine ilişkin açıklamalar’ başlıklı 27. Maddesi;“27.1. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesinde sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde; a) Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması, b) İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması, c) Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması, zorunludur.” [3] 13. D., E. 2010/3584 K. 2015/2652 T. 25.6.2015 kararı ile yerel mahkeme kararının ONANMASINA karar verilmiştir.; “15.04.2009 tarihli davacı şirket başvurusu ile şirketin muhtelif bankalarla maddi sıkıntılarının bulunduğu, söz konusu ihalenin selâmeti açısından menfaatlerinin de göz önüne alınarak sözleşmeyi devretme talebinde bulunduğu, davalı idare tarafından, davacı şirketin sözleşme sonrası hiç işe başlamadığı ve işin başka firmaya devri için belirtilen gerekçenin mücbir sebepler kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle, sözleşmenin başka firmaya devrinin uygun olmadığına karar verildiği, yapılan ihale sonrasında işin ihale edildiği davacı şirketin hiçbir faaliyete başlamadığı, Kanunda belirtildiği şekilde sözleşmenin devrine neden olabilecek bir zorunluluk olduğuna dair somut bir bilgi ve belgenin bulunmadığının görülmesi karşısında, davalı idare tarafından sözleşmenin devrine ilişkin başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.