İlk kez Aralık 2019’da Çin’in Vuhan kentinde görülen ve Covid-19 adı verilen koronavirüs, üç ay gibi kısa bir sürede komşu ülkelerimiz dahil birçok ülkeyi etkisi altına almıştır. Antarktika hariç tüm kıtalara ve 127 ülkeye yayılmış, Dünya genelinde birçok ülke sınır kapılarını kapatarak karantina altına alınmıştır. 12 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü COVID-19 Virüsü’ nün “Pandemik Virüs (Küresel Çapta Etkili Virüs)” olduğunu ilan etmiştir.
Koronavirüsün beklenmedik bir hızla yayılması sonucu sınır kapılarının kapatılması, bazı ülkelerde fabrikaların ve işyerlerinin faaliyetini durdurması gibi alınan mecburi tedbirlerin artması nedeniyle sözleşmelerin ifası zorlaşmakta ve kimi zaman imkânsız hale gelmektedir.
Koronavirüs Salgını Sözleşmesel İlişkiler Açısından Mücbir Sebep Oluşturabilir Mi?
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1190 E. 2018/1259 K. Numaralı kararında mücbir sebebi “sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır” şeklinde tanımlamıştır.
Dolayısıyla sözleşmesel ilişkilerde mücbir sebebin uygulanabilmesi için söz konusu vakanın;
· Sonradan ortaya çıkması ve öngörülmesinin taraflardan beklenememesi,
· Borçlunun borcu ifa edememesinin kendisine isnat edilemeyecek bir olaydan kaynaklanması,
· Tarafların ortaya çıkan durumu önleyebilme kabiliyetinin olmaması,
· Ortaya çıkan bu olağanüstü durumun sözleşmenin ifasını imkânsız hale getirmiş olması gerekmektedir.
Salgın hastalıkların mücbir sebep olarak sözleşmelere uygulanması, yukarda anılan şartların tamamının kümülatif olarak gerçekleşmesiyle mümkün olacaktır. Ancak tüm bu şartların kümülatif olarak gerçekleştiği her durumun mücbir sebep teşkil ettiğini söylemek güçtür. Mücbir sebebin varlığı her bir sözleşme özelinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Örneğin; sözleşmede öngörülen yükümlülüklerin ifasının sadece daha zor hale gelmesi, mücbir sebep teşkil etmesi için yeterli olmayacaktır. İfanın zorlaşması durumunda Borçlar Kanunu’nun aşırı ifa güçlüğü hükümleri uygulanarak sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması mümkün hale gelecektir.
Mücbir sebebin sürekli ifayı imkânsız kıldığı durumlarda Borçlar Kanunu hükümlerince sözleşmede başkaca bir düzenleme yoksa tarafların yükümlülüğü kanun gereği sona erer. Ancak bu durumda borçlu ifanın imkansızlaştığını noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta adresi (KEP) üzerinden fesih ihbarı yaparak en kısa sürede bildirmekle yükümlüdür.
Koronavirüs Salgınının Kamu İhale Mevzuatı Kapsamında Sözleşmesel İlişkiler Açısından Mücbir Sebep Oluşturması Mümkün Müdür?
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında Covid-19’un mücbir sebep niteliği taşıyıp taşımadığı hususu ise henüz net değildir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun “Mücbir sebepler” alt başlıklı 10. maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu maddede genel salgın hastalık mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller arasında sayılmıştır. Ancak sözleşmenin feshi için genel salgın hastalığın mücbir sebep olarak değerlendirilmesi için;
· Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması,
· Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesine engel nitelikte olması,
· Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması,
· Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması,
· Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gerekmektedir.
Kamu İhale mevzuatı kapsamında mücbir sebebin kabulünde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından belirlenen mücbir sebep kriterlerine benzer şartlar öngörülmüştür. Ancak Kamu İhale mevzuatı çerçevesinde imzalanan sözleşmeler ile sözleşmenin feshi için ticari hayattaki sözleşmelerden farklı olarak mücbir sebebin kanuni süresi içinde ilgili İdareye bildirimi ve mücbir sebep halinin yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gerekmektedir.
Koronavirüs salgını durumunda şüphesiz yüklenicinin herhangi bir kusuru bulunmamaktadır. Ayrıca doğurduğu etkiler bakımından COVID-19, ifayı imkansızlaştırabilecek potansiyel bir engel barındırmaktadır.
Ancak Covid-19 salgınının Mücbir Sebep olarak değerlendirilerek sözleşmenin feshi için yüklenicinin virüs sebebiyle hizmeti yerine getirmesinin mümkün olmadığının yüklenici tarafından kanıtlanması gerekmektedir. Örneğin; karantina durumunda ihale ile yüklenilen hizmet işini yapacak işçilerin çalışamamaları ya da çalışanlarının virüsten etkilenerek hastalanmaları vb. hususların yüklenici tarafından belgelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca sözleşmenin feshi için yüklenicinin kanuni süresi içerisinde İdareye ihtarda bulunması gerekecektir. Kanunda, yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması için verilen yasal süre; “Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde” şeklinde ifade edilmiştir. Ancak burada mücbir sebebin meydana geldiği tarihin belirlenmesi konusu tartışmaya açıktır. Mücbir sebep tarihi olarak Dünya Sağlık Örgütü’nün COVID-19 Virüsü ‘nü “Pandemik Virüs (Küresel Çapta Etkili Virüs)” olarak ilan ettiği tarihin mücbir sebebin meydana geldiği tarih olarak belirlenebileceğine dair hukuki görüşler mevcut olsa da günümüz itibariyle Ülkemizde bu virüsün mücbir sebep teşkil ettiğine ilişkin herhangi bir resmi beyan, ilan ya da duyuru mevcut olmadığı gibi bir Kararname, Bakanlar Kurulu Kararı, Mahkeme Kararı ya da Düzenleyici Kurul Kararı bulunmamaktadır. Dahası Sağlık Bakanlığı gibi herhangi bir devlet kurumunun (yetkili merci) hastalığın pandemik bir virüs olduğuna ilişkin herhangi bir açıklaması henüz bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; Yeni Tip Koronavirüs’ün (Covid-19) mücbir sebep olarak değerlendirilerek sözleşmenin feshi için yüklenicinin virüs sebebiyle hizmeti yerine getirmesinin mümkün olmadığının yüklenici tarafından kanıtlanması gerekecektir. Ancak yine de Kamu İhale Mevzuatı özelinde, mücbir sebebin varlığından söz edilebilmesi için yetkili merciler tarafından buna yönelik bir açıklama yapılması gerektiğinden en azından şimdilik, Koronavirüs salgını tek başına taraflara mücbir sebep nedeniyle tazminatsız fesih hakkı sağlamamaktadır. Ancak Türkiye’de yetkili makamlarca yapılacak açıklamalar ve alınan önlemlere bağlı olarak sürekli ifa imkansızlığı kanıtlandığı takdirde, mücbir sebebe bağlı sözleşmenin feshi hakkı gündeme gelebilecektir.
Av. Bengisu DELİBALTA