Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 22 Ocak 2022 tarihli 31727 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Kanunun 11’inci maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan işlerde fiyat farkı ve sözleşmenin devri bakımından önemli düzenlemelere yer vermektedir.
01/12/2021 tarihinden önce, 4734 Sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan işlerin 01/07/2021-31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımları için fiyat farkı ya da ek fiyat farkı verilecektir.
01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan işlerden;
Maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden
Maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler değişiklik kapsamındadır.
Kanun kapsamında yer alan sözleşmelerin yalnızca 01/07/2021-31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımları için fiyat farkı uygulamasında değişiklik yapılacaktır.
Sözleşmede fiyat farkına ilişkin hüküm bulunmasa dahi, yüklenicinin talebi ile, gerçekleştirilen kısımlar için fiyat farkı verilecektir.
Bu kapsamda, ihale dokümanında fiyat farkına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın yüklenicilerin bahsedilen altı aylık dönemde[1] işin gerçekleştirilen kısımları için fiyat farkı talep etme hakkı bulunmaktadır.
Ayrıca sözleşmesinde fiyat farkı uygulanacağına ilişkin hüküm bulunan işler bakımından, yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmeye göre hesaplanan fiyat farkına ilaveten idarece ek fiyat farkı verilebilecektir.
Sözleşmesinde fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunmayan işler bakımından, yalnızca bahsedilen dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğünü hatırlatmak isteriz.
Ek fiyat farkı verilirken hangi tarihteki endekslerin esas alınacağı düzenlenmiştir.
01/07/2021-30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dahil olmak üzere) ihalesi yapılan işlerde, ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks temel alınarak; 01/07/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan işler bakımından ise, 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel alınarak ek fiyat farkı verilebilecektir.
4734 sayılı kanun kapsamı dışındaki hangi işlerin ek fiyat farkı ve sözleşmenin devri hükümlerinden faydalanabileceği düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanundan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için, idareler tarafından bu maddeye uygun olarak düzenleme yapılabilir. Başka bir deyişle, 4734 sayılı Kanundan istisna edilen işler bakımından bu madde kapsamında fiyat farkı verilebilmesi ya da sözleşmelerin devredilebilmesi hususu, idarenin takdirine bırakılmıştır.
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 1/12/2021 tarihinden önce ihale edilen ve maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden sözleşmelerin, 01/07/2021-31/12/2021 tarihleri arasındaki iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine yönelik olarak Cumhurbaşkanı tarafından düzenlemeler yapılabilecektir.
Ayrıca kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, fiyat farkı ödenmesine yönelik ilgili kuruluş veya üst birliğin mevzuatında düzenleme yapılmasına izin verilmiştir.
Sözleşmelerin devredilmesi halinde herhangi bir kısıtlama ya da yaptırım uygulanmayacağı düzenlenmiştir.
Bunların yanı sıra, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile, sözleşmelerin devredilebilmesi imkanı getirilmektedir.
Dolayısıyla idarelere mevcut sözleşmelerinde yer alan hükümleri 11’inci maddeye uygun şekilde değiştirmesi veya devrine izin vermesi imkanı tanınmaktadır.
Devredilen sözleşmelerde, devir alacaklarda devir tarihi itibarıyla ilk ihaledeki şartlar aranacaktır. Devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacaktır.
Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde, ortaklar arasında devir veya hisse devri söz konusu olursa, ilk ihaledeki yeterlilik şartları aranmayacaktır.
Sözleşmelerin devri halinde yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.
Sözleşmelerin devri halinde sözleşme damga vergisi alınmayacaktır.
Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilecek ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacaktır.
Ek fiyat farkı hesaplama yöntemlerinin belirlenmesi ve sözleşmelerin devrine ilişkin hususların detaylandırılması konusunda, Cumhurbaşkanı’na yetki verilmiştir.
Farklı ek fiyat farkı hesaplama yöntemleri belirlenmesine ve sözleşmelerin devrine ilişkin usul ve esasların tespiti konusunda, Cumhurbaşkanlığı yetkilendirilmiştir. Dolayısıyla fiyat farkı hesaplanması ya da sözleşmelerin devri ile ilgili hususlar, Kanunun yürürlüğe girmesini takiben Cumhurbaşkanlığı tarafından detaylandırılacaktır. Yapılacak düzenleme ile Kanunun kapsamının daraltılarak, belli sektörlerin sözleşmenin devri ve fiyat farkı hükümlerinden yararlanacak sektörler dışında bırakılması olasılığı da bulunmaktadır.
Av. Zeynep Uluca
Deniz Karaduman
[1] 01/07/2021-31/12/2021 Tarihleri Arasında Gerçekleştirilen Kısımlar için