İsteklilerin Birbirinin Teklifinden Haberdar Olması Yasak Fiil veya Davranış Kapsamında mıdır?
İhale süreçlerinde rekabet, saydamlık, güvenilirlik gibi temel ilkelerin sağlanabilmesi için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (“Kanun”) 17’inci maddesinde[1] ihalelerde yasak olan fiil ve davranışlar düzenlenmiştir. İsteklilerin bu yasak fiil veya davranışlarda bulunması durumunda ise, ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı ile davranışın Türk Ceza Kanun’una göre suç teşkil eden fiil veya davranışlardan olması halinde ayrıca cezai sorumluluk söz konusu olacaktır. Bu maddeye göre, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak yasak fiil ve davranışlar arasında yer almaktadır.
İsteklilerin irade birliği içinde hareket etmeleri ve birbirinin tekliflerinden haberdar olması hali de rekabeti veya ihale kararını engelleyici davranış niteliğindedir. İhale sürecinin ve isteklilerce oluşturulacak tekliflerin gizliliği kamu ihale hukukunun en temel ilkelerinden olup; bu süreçte isteklilerin birbirinin teklifinden haberdar olması yasak fiil ve davranışlara ilişkin yaptırımları beraberinde getirecektir.
Hangi Davranışlar İsteklilerin Birbirinin Teklifinden Haberdar Olduğuna Karine Teşkil Eder?
İsteklilerin birbirinin teklifinden haberdar olması Kanun’da açıkça tanımlanmamış ve hangi fiillerin bu duruma işaret ettiği mevzuatta açıkça belirtilmemiştir. Bu nedenle hangi davranışların irade birliği içinde hareket etme ve isteklilerin birbirinin teklifinden haberdar olmasına karine teşkil ettiği yargı kararları ile şekillenmektedir.
İsteklilerin ihale tarihi itibariyle adreslerinin aynı olmasının tek başına isteklilerin birbirinin teklifinden haberdar olduğuna karine teşkil etmeyeceği, Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 09.12.2021 tarihli kararında belirtilmiştir[2]. Yalnızca şirket adreslerinin aynı olması isteklilerin yasak fiil veya davranış işlediklerini ortaya koymamakta, başkaca ek ve somut delillerin bulunması gerekmektedir.
Bu kapsamdaki somut delillerin neler olabileceği, Danıştay 13. Dairesi’nin 26.05.2021 tarihli kararında örneklendirilerek sayılmıştır[3]. Buna göre; fiyat tekliflerinin aynı ya da çok yakın olması, ihaleye sunulan bilgi ve belgelerdeki benzerlikler, şirketler arasında organik bağ bulunması, doküman indiren kişiler arasında hukuki ve fiili bağ gibi unsurların mevcudiyeti halinde, isteklilerin birbirinin teklifinden haberdar oldukları kanaatine varılabilecektir.
Belirtmek gerekir ki, Danıştay 13. Dairesi anılan kararında, isteklilerin aynı IP adresinden elektronik teklif vermiş olmasını birbirlerinin tekliflerinden haberdar olmalarına karine kabul etmiştir. Benzer şekilde, Danıştay 13. Dairesi’nin 05.04.2021 tarihli bir kararında da, isteklilerin aynı IP adresi üzerinden 30 dakikalık aralıklarla elektronik teklif sunmuş olmaları, birbirlerinin tekliflerinden haber oldukları yönünde güçlü bir kanaat oluşturmuştur[4].
Böylelikle, isteklilerin tekliflerini hazırlarken gizlilik ilkesine özellikle hassasiyet göstermeleri ve ihale sürecinde yukarıda aktarılan, rekabetin engellendiğine karine oluşturabilecek davranışlardan kaçınma hususunda özen göstermeleri gerektiğini bir kez daha hatırlatmak isteriz.
Av. Zeynep ULUCA
Deniz KARADUMAN
[1] “Yasak fiil veya davranışlar Madde 17- İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” [2] Ankara 7. İdare Mahkemesi, E. 2021/2095, K. 2021/2346, T. 09.12.2021 [3] Danıştay 13. Dairesi, E. 2021/1952, K. 2021/1921, T. 26.05.2021 [4] Danıştay 13. Dairesi, E. 2021/874 K. 2021/1187, T. 5.4.2021