İşveren ile işçi arasında kurulan iş sözleşmesi; kendiliğinden, tarafların anlaşmasıyla veya fesih yoluyla sona erebilmektedir. İş sözleşmesinin sona erme şekli ve sebebine göre sonuçları da değişmektedir.
Fesih türleri arasında işçiler yönünden en ağır sonuçları olan fesih türü ise 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinde düzenlenmiş olan sözleşmenin işveren tarafından haklı nedenle feshidir. Bu yazımızda ise 4857 sayılı İş Kanunu 25/2-h bendinde düzenlenen ‘’İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi’’ sebebinin oluşma şartlarını, fesihte izlenmesi gereken usulü değerlendireceğiz.
‘’İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi’’ bendi uyarınca fesih için hangi şartlar bulunmalıdır?
Bu hükmün uygulanabilir olması; yani işveren tarafından bu madde kapsamında haklı nedenle feshin yapılabilmesi, birkaç şartın bir arada bulunmasına bağlıdır:
Öncelikle işçinin yapmakla ödevli bulunduğu bir işinin olması gerekir. İşçinin görevinin kapsamı belirlenirken iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği, görev tanımı belgesi, benzeri evraklar ve işyeri uygulaması ile görev haline gelmiş tüm görevler dahil edilmeli ve değerlendirilmelidir.
İşçinin görevden kaçması için haklı bir sebebi olmamalıdır. Örneğin; hafta tatilinde işçinin çalışmaması gerektiği halde çalıştırılmak istenmesi gibi.
İşveren tarafından hatırlatılan görevin işçinin çalışma şartlarında esaslı bir değişikliğe sebep olmaması gerekir. Yani; işçiye verilen görev tanımı dışında, ek veya işçinin eğitimi, bilgisi, yeteneği dışında ayrıca bir işin talep edilmemiş olması gerekir.
Son olarak işverenin yapılması gereken, ancak işçi tarafından yapılmayan görevi işçiye mutlaka hatırlatmış olması gerekmektedir.
Hatırlatma Nasıl Yapılmalıdır?
Sözlü veya yazılı olarak bildirilebilir. Hatırlatmanın yapıldığına ilişkin ispat yükü işverende olduğundan yazılı olarak yapılmasında fayda bulunmaktadır.
Sözlü veya yazılı yapılacak hatırlatma kapsamında yapılması gereken görevin açıkça ne olduğu bildirilmelidir.
Hatırlatılan görevin yapılması için uygun bir süre tanınmalıdır.
Hatırlatma sonrasında işçinin görevi bir kez yapmaması yeterli değildir. Madde lafzında geçen ‘’ısrar etmesi’’ ibaresinde de anlaşılacağı üzere işçi görevi birden çok kez, sıklıkla yapmamaya devam etmelidir.
Bu noktada önemli olan iki husus bulunmaktadır: İşçinin görevinin iş sözleşmesinde veya yukarıda belirtilen diğer evraklarda belirtilmiş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Ayrıca yapılan hatırlatma/bildirim sonrasında işçi yeni bir eylem gerçekleştirmedikçe önceki eyleme dayanılarak iş sözleşmesi sona erdirilemez.
İşin hatırlatma/bildirim sonrası eksik olarak yerine getirilmesinde veya devamlılık arz etmeyen görevin yerine getirilmemesi durumunda fesih imkânının olup olmadığı çok iyi değerlendirilmelidir.
İşverenin ispat yükümlülüğü açısından Yargıtay kararı ne diyor?
Aşağıda yer alan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 01.10.2020 tarihli 2017/22156 E. 2020/10256 K. sayılı kararında, işveren tarafından iş sözleşmesinin “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” gerekçesiyle haklı nedenle feshedildiğine ilişkin iddia değerlendirilmiştir. Ancak kararda özellikle işverenin ispat yükü üzerinde durulmuştur. Kararda, işveren tarafından ispat yükü yerine getirilemediğinden sözleşmenin feshinin geçerli nedenle olabileceği sonucuna varılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalarımıza uygun olarak, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevlerin kendisine hatırlatılmasına rağmen yapmamakta ısrar etmesi durumuna ilişkin Yargıtay açıklaması şu şekildedir:
“4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. Bendinin (h) alt bendine göre, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi işveren açısından fesih için haklı bir sebeptir.
İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir.
İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri; kanundan, yönetmelikten, bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanabilir. İster kanundan, isterse sözleşmeden doğsun, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevlerinin açık olması gerekir. Söz konusu hükme göre, işçinin yapmakla ödevli olduğu görevlerini yapmaması derhal fesih için yeterli değildir. İşçinin görevlerinin hatırlatılması ( tekrar kendisine bildirilmesi), buna rağmen yapmamakta ısrar etmiş olması gerekir. Hatırlatma daha önce belirlenmiş ve işçiye bildirilmiş görevlere ilişkin olmalı ve işçinin görevlerini yerine getirmekten kaçınmasından sonra yapılmalıdır. İşçiye daha önce bildirilmiş olan görevleri genişletilerek veya ek görevler verilerek hatırlatma yapılamaz. Hatırlatma sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Yapılmayan işin görev kapsamına girdiğini, hatırlatma yapıldığını ve işçinin yapmamakta ısrar ettiğini kanıtlama yükü, işverendedir. (Bkz. ... Türk İş Hukukunda Haksız fesih 1. B, Eylül 2020, sf. 197-198. )
Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı sebep kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshi geçerli sebep sayılmalıdır."
Kararın devamında, işverenin neden fesih sebebini ispat edemediği ise şu şekilde açıklanmıştır:
‘’... Tutanaklar incelendiğinde, davacının kendisinden savunma istenildiğinde savunmasını verdiği dolayısıyla savunma isteminden imtina ettiği yönündeki tutanakların işverence tek yanlı olarak tutulan tutanaklar olduğu, davacının sadece bir tutanak dolayısıyla sözlü olarak uyarıldığından söz edildiği, bunun haricinde diğer tutanaklarda davacıya görevinin hatırlatılıp uyarıldığından söz edildiğine ilişkin bir ibare bulunmadığı görülmektedir. Öte yandan, davalı tanıklarından birinin bilgisinin duyuma dayalı olduğu diğer davalı tanığının ise bölge müdürü olduğu dolayısıyla tutulan tutanakların içeriğinin yöntemince ispatlandığından söz edilemeyeceği, davacının sözlü yada yazılı olarak uyarıldığını gösteren dosya kapsamında bir başka delil de bulunmadığı anlaşılmak ile 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. Bendinin (h) alt bendine göre,” işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar” sebebiyle haklı fesih koşulları oluştuğu ispatlanamadığından, feshin olsa olsa geçerli sebebe dayalı olduğu kabul edilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile taleplerin reddine karar verilmesi hatalıdır....’’ denilmiştir.
Kararda işverenin ispat yükü belirtilirken şu hususlara değinilmiştir:
Tutanakların tek yanlı tutulabileceği,
Görevin açıkça hatırlatıldığına dair bir delil bulunmaması,
Tanık ifadelerinin duyuma dayalı olması,
Tanığın şirket bölge müdürü olması,
Sözlü ve yazılı uyarıya dair bir delil bulunmaması.
Sonuç
Sonuç itibariyle; 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin II. bendinin (h) alt bendinde yer alan “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” halinin işveren açısından haklı nedenle fesih sebebi oluşturabilmesi için birtakım şartların bulunduğunu ve bu durumun ispatı için işverenin tarafından alınan tüm aksiyonların ispat edilebilir bilgi ve belgelere dayalı olması gerektiğini hatırlatmak isteriz.
Av. Belemir GENCAL DOĞANÖZ