Kamu İhalelerinde Rekabet Hukuku Uygulamaları

Kamu İhalelerinde Yasak Fiil ve Davranışlar ile Uygulanan Yaptırımlar Nedir?

Kamu İhalelerinde Rekabet Hukuku Uygulamaları

İdareler, kamu hizmetlerini yürütmek için ihtiyaç duyduğu mal, hizmet ve yapım işlerini ihale yoluyla sağlamaktadır. Kamu ihaleleri, başta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu olmak üzere kamu ihale mevzuatı kapsamında yürütülmektedir. İhale alım süreçlerinde, ihaleye katılım sağlayan isteklilerin birtakım davranışları, idari ve cezai yaptırıma bağlanmıştır. Bu yazıda, kamu ihalelerinde ihaleye katılım sağlayan istekli ve istekli olabileceklerin davranışlarının Rekabet Hukuku’ndaki yansıması incelenecektir.

Kamu İhalelerinde Yasak Fiil ve Davranışlar ile Uygulanan Yaptırımlar Nedir?

İhale süreçlerinde mevzuata aykırı olan ve ihale süreçlerini bozan fiil ve davranışların[1] bir kısmı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında suç sayılırken, birtakım davranışlar da kamu ihale mevzuatı kapsamında idari yaptırıma bağlanmıştır.

Bu kapsamda, Türk Ceza Kanunu’nun 235-236. maddelerinde ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçları düzenlenmiştir. Yine bu suçlarla bağlantılı olarak, özel evrakta ve resmi evrakta sahtecilik, dolandırıcılık gibi Türk Ceza Kanunu’nda yer alan diğer suçların da oluşması gündeme gelmektedir.

Bu davranışlara yönelik kamu ihale mevzuatında öngörülen idari yaptırımlar ise isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici veya kesin teminatların gelir kaydedilmesi, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesidir.

İdarelerin gerçekleştirdiği ihaleler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında olmasa dahi ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri istisna kapsamındaki alımlarda da uygulanmaktadır.

İstekliler tarafından uygulamada, yasak fiil ve davranışların karşılığının, yalnızca Kamu İhale Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamındaki idari ve cezai yaptırımlar olduğu bilinmektedir.

Halbuki bu yaptırımlar haricinde ihale süreçlerinde isteklilerin birtakım davranışları, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında rekabeti engelleyici fiil ve davranışlara da sebebiyet verebilmektedir.

Ancak uygulamadan da gördüğümüz kadarıyla birçok şirket, ayrıca Rekabet Hukuku kapsamında bir incelemenin yapıldığını, Rekabet Hukuku kapsamında ihale mevzuatı ile ceza mevzuatından ayrı bir yaptırımın olduğunu göz ardı etmektedir.

İsteklilerin Kamu İhalelerinde Rekabeti Engelleyen Davranışları Nedir?

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlıklı 4. maddesinde: “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” denilmiştir.

Maddenin devamında tahdidi şekilde rekabeti engelleyici davranışlar sayılmıştır.[2]

İhale süreçlerinde mevzuata aykırı olan ve ihale süreçlerini bozan fiil ve davranışların mevcudiyeti, kamu ihale mevzuatı ve Türk Ceza Kanunu’nun inceleme alanına girdiği gibi aynı zamanda Rekabet Hukuku’nun da inceleme alanına girmektedir. 

Örneğin:

• İhaleye katılmadan önce teşebbüslerin bilgi değişimleri, yaklaşık maliyet araştırmasına verilen teklifin paylaşılması, teklif cetvelinde yer alan birim fiyatların paylaşılması,

• İstekliler tarafından ihaleye katılımda danışıklı hareket etme[3],

• İdarelerin yaklaşık maliyetin tespiti konusunda pazar araştırması yapması halinde yaklaşık maliyet için teklif verecek teşebbüslerin anlaşma yolu ile yaklaşık maliyeti yüksek göstermesi,

• Teşebbüslerin birbirlerinin pasif satışlarını[4] kısıtlayacak anlaşmalar yapması[5],

• Ortak birim fiyat teklif cetvelinin oluşturulması,

• İhalenin belirli bir isteklide kalmasını sağlamak amacıyla diğer teşebbüslerin değerlendirme dışı bırakılacak mahiyette teklifler atması gibi

birtakım davranışlar, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlali olarak kabul edilmektedir.

Söz konusu davranışlarda bulunan şirketlerin kartel oluşturduğu kabul edilmektedir.

Kamu İhalelerinde Rekabeti Engelleyen Davranışlara Yönelik Rekabet Kurumu’nun İncelemesi ve Uyguladığı Yaptırımlar

Rekabet Kurumu tarafından kamu ihalelerinde rekabeti engelleyen davranışlara yönelik incelemeler, Rekabet Kurumu tarafından re’sen yahut bir başka şirketin Kuruma ihlal bildiren dilekçesi üzerine yapılmaktadır.

Rekabet Kurumu tarafından söz konusu incelemeler, incelemeye konu sektörde faaliyet gösteren tüm şirketler soruşturmaya dahil edilerek yapılmaktadır.

Kurum tarafından gerek dosya üzerinden gerekse yerinde yapılan incelemelerde[6], ihalelere katılım sağlayan teşebbüslerin katılım sağladığı ihalelerin dosyaları, e-mail yazışmaları, çevrimiçi uygulama mesajlaşmaları vb. bilgi ve belgeleri incelenerek; teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediği değerlendirilmektedir.

Özellikle, Rekabet Kurumu’nun hâkim kararı olmaksızın teşebbüslere ve teşebbüs çalışanlarına ait telefon görüşmeleri, WhatsApp yazışmaları gibi delillere erişebilme yetkisi vardır. Teşebbüslerin davranışları TCK ve diğer mevzuatlara göre suç teşkil etmese dahi Rekabet Kurumu’nun erişebildiği delillerin sonucunda rekabet ihlali oluştuğu değerlendirilebilecektir.

Bu kapsamda, rekabetin incelenmesi açısından Rekabet Kurulu idarelerden ve derneklerden de bilgi ve belge toplayabilmektedir.

Kamu İhalelerinde Rekabeti Engelleyen Davranışlara Yönelik Rekabet Kurumu’nun Uyguladığı Yaptırımlar

4054 sayılı Kanun ile teşebbüslerin kamu ihalelerinde rekabeti engelleyici davranışlarının tespit edilmesi halinde, şirketler için ciroya göre çeşitli yüzdelik oranlarda para cezaları öngörülmüştür.

Uygulamada mevzuatın öngördüğü bütün hususlar göz önünde bulundurularak, rekabet ihlalleri sonucunda ihlal taraflarının cirolarının %10’una kadar para cezası verilebilmektedir.

İhalelerde yukarıda yer verilen ihlallerin meydana gelmesi halinde, söz konusu eyleme taraf olan teşebbüslere 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasına ve ilgili Yönetmelik[7] hükümlerine göre para cezası verilmektedir.

Buna göre, Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirler[8] üzerinden karteller için %2-%4 arası idari para cezası uygulanırken diğer ihlaller için binde beş ile yüzde üç arasındaki oran esas alınır[9].

Kurum tarafından ceza verilirken, söz konusu eylem ve davranışların devam etme süreleri de göz önünde bulundurulmaktadır. Bir yıldan uzun beş yıldan kısa süren ihlallerde yukarıdaki oranlara göre verilecek ceza yarısı oranında artırılır. Beş yıldan uzun süren ihlallerde bu artırım oranı verilecek cezanın bir katı kadardır.

Ayrıca, cezalar için ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler de düzenlenmiştir.[10]

Sonuç olarak:

Kamu ihalelerinde ihaleye katılım sağlayan istekli ve istekli olabileceklerin davranışları, kamu ihale mevzuatı ve Türk Ceza Kanunu kapsamında uygulanan yaptırımların haricinde, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında da ayrı yaptırıma tabidir.

Rekabet Kurulu tarafından ihlal tespit edildiğinde ağırlaştırıcı veya hafifleştirici sebepler de göz önünde bulundurularak şirketlerin cirosu üzerinden hesaplanan yüksek miktarlı idari para cezası yaptırımı uygulanmaktadır.

Dolayısıyla kamu ihaleleri öncesinde ve ihaleye katılım sağlanırken isteklilerin fiil ve davranışlarında, kamu ihale mevzuatı haricinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerini de göz önünde bulundurması ve şirket çalışanlarının bu konularda bilgi sahibi olması önem arz etmektedir.

Av. Zülal BULUT

Bensu BAHADIR

[1] 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesi:

İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır

[2] Bu haller, özellikle şunlardır:

a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,

b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,

c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,

d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,

e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,

f) Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,

Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.

[3] Nitekim Rekabet Kurulu’nun 12.03.2020 tarih ve 20-14/191-97 sayılı kararı ile trafik sinyalizasyon sektöründe faaliyet gösteren rakip teşebbüslerin ihale öncesinde birim fiyat tekliflerini paylaşarak ihale dosyalarını birbirleri yerine hazırladıkları ve ihale dosyasının idareye rakip firmalarca teslim edildiği tespit edilerek bu teşebbüslere idari para cezası yaptırımı uygulanmıştır. Rekabet Kurulunca bu tespitler, teşebbüslere yapılan yerinde incelemelerde elde edilen e-mail ve telefon yazışmaları ile yapılmıştır.

[4] Pasif satış, satış çabası olmadan yapılan satışlardır. Başka bir deyişle, müşterinin satıcının teşebbüsüne başvurarak, satıcının müşterinin alımına karşı bir çabası olmadan yapılan satışlardır.

[5] Rekabet Kurulu’nun 02.01.2020 tarih ve 20-01/14-06 sayılı kararı ile de kemoterapi ilaç hazırlama ihaleleri pazarında faaliyet gösteren rakip teşebbüslerin birbirlerinin pasif satışlarını kısıtlayacak şekilde anlaşmalar yaptığı, idarelerin ihale dokümanını oluştururken pazardaki teşebbüslerden danışmanlık aldığı hallerde teşebbüslerin rekabeti engelleyici dokümanlar hazırladığı tespit edilerek bu teşebbüslere idari para cezası yaptırımı uygulanmıştır. Rekabet Kurulunca bu tespitler, teşebbüslere yapılan yerinde incelemelerde teşebbüsler arası sözleşmeler, e-mail yazışmaları ve çalışanların bilgisayarlarında bulunan belgeler ile yapılmıştır.

[6] Rekabet Kurulu’nun yerinde inceleme yapma yetkisinin teşebbüslerce engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde Kurul tarafından idari para cezası uygulanır. Bu ceza, yıllık cironun binde beşi oranındadır. Ayrıca her gün için fiilin gerçekleştiği günü takip eden günden itibaren yıllık cironun onbinde beşi oranında da idari para cezası uygulanabilir. 

[7] Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik

[8] Temel para cezası hesaplanırken, teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan gelir esas alınır.

[9] Oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır.

[10] İhlal davranışının tekerrür etmesi halinde her bir tekrar için olmak üzere, soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi halinde ve taahhütlere uyulmaması halinde verilen cezalar yarısından bir katına kadar artırılır. İncelemeye yardımcı olunmaması halinde verilen cezalar yarısına kadar, diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması halinde dörtte birine kadar verilen cezalar artırılır. Bunun yanında, incelemeye yardımcı olunması, aktif işbirliği, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal davranışlarının ciro içerisinde düşük paya sahip olması vb. hususlar da hafifletici sebeplerdendir.