İdarenin takdir yetkisi, özünde en az iki karar veya davranış arasında idarenin sahip olduğu seçme imkânını[1] ya da kamu yararı, kamu düzeni, genel ahlak gibi içeriği belli olmayan kavramların anlamını belirleyebilme imkânını ifade eder[2]. Gerçekten de idarenin hukuk kurallarını değişen somut olaylardan bağımsız değerlendirerek bir sonuca ulaşması olası değildir. Bu nedenle idareye esnek davranmak olanağı vermek modern hukuk düzeninin gereğidir.
Yasa koyucu, önceden ortaya çıkabilecek olayları kestirip onların özelliklerine göre düzenleme yapamaz. Bu nedenle, idarenin hukuka bağlılığı ilkesi yanında, idareye birçok konuda takdir yetkisi tanınmış bulunmaktadır[3]. İdarenin hareket etme şartlarının önceden belirlenmiş olmasının doğuracağı sakıncaları gidermek amacıyla, bir şeyi yapıp yapmamak ve hukuka uygun çözüm şeklini seçmek konusunda idarenin karar vereceği serbest alan, idarenin takdir yetkisi alanını oluşturmakta, takdir yetkisi idarenin serbestçe hareket edebileceği alana ilişkin bulunmaktadır[4]. Burada idareler takdir yetkisinin, kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri göz önünde tutularak kullanılması gerekmektedir[5].
İdari yaptırımlarda idareye tanınan takdir yetkisi, kendisini gerek idari ihlal fiilinin belirlenmesinde, gerekse de ihlal fiilinin failine uygulanacak yaptırımın seçiminde göstermektedir[6]. Diğer bir ifade ile idareler, kendisine tanınan yetki sınırları kapsamında hangi fiillerin yaptırıma tabi olacağını ve yaptırımın türünü ve süresini belirlemekle yetkili kılınabilirler.
İdareler tarafından kamu ihalelerine katılmanın yasaklanması doğrultusunda kanunlarda öngörülen alt ve üst sınırlar içinde verilen yasaklılık süresinin tespiti de idarenin takdirine tabidir. Ancak, idarenin idari yaptırım uygulama konusunda sahip bulunduğu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız değildir. Burada idare takdir yetkisini kullanırken işlenen fiil veya davranışın niteliği, ağırlığı, gerçekleşme veya teşebbüs aşamasında kalmış olma gibi hususlar ile yargı kararlarıyla belirlenen diğer kriterlere dikkat etmek zorundadır[7].
Bu bakımdan da idarenin yasaklama kararları kapsamında kendisine tanınan takdir yetkisindeki hukuka uygun, eşitlik ve ölçülülük ilkesini temel alarak kullanmaları gereklidir. Burada amaç kamu yararı ile kişilerin özel yararları arasında menfaat dengesinin sağlanmasıdır. Diğer bir deyişle kamunun menfaatlerinin korunması amaçlanırken birey menfaatlerinin yok edilmemesi, idarenin müeyyide tespitinde takdir yetkisini kullanırken makul hareket etmesinin sağlanmasıdır[8]. Anayasa Mahkemesi de 1989 tarihli bir kararında idare tarafından uygulanan yaptırımlara ilişkin olarak yapılacak değerlendirmelerde “amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığının, (müeyyidenin) ölçüsüz bir yüküm getirip getirmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini…” hüküm altına almıştır[9].
İhalelere katılmaktan yasaklama kararında, işlenen fiil veya davranışla bunun yaptırımı olan yasaklılık süresinin belirlenmesinde kanunların çizdiği sınırlar dâhilinde idareler takdir yetkisini, adalet, ölçülülük ve hakkaniyet ilkesi doğrultusunda kullanmalıdır.
Zira gerek 4734 sayılı Kamu İhaleleri Kanunu gerekse de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda idari yaptırımlara ilişkin düzenlemelerde, kanun koyucu “fiil veya davranışların özelliğine” göre cümlesini kullanarak idari yaptırımlara alt ve üst sınır koyarak süreleri belirlemiştir. Burada amaç yapılan hukuka aykırılıkla yaptırım arasında ölçülülük ile bir denge kurulmasını sağlamaktır.
Burada karşımıza çıkan ölçülülük ilkesi, idarenin meşru hedefe ulaşmak için olası en hafif şiddetteki önlemlere başvurması gerekliliğini ve alınan idari önlemin arzulanan sonuca erişmede gerekli olandan daha sert olmamasını zorunlu kılar[10]. Zira yukarıda da belirtildiği üzere temel amaç kamu menfaati ile birey menfaati arasında bir dengenin sağlanmasıdır.
Özetle ölçülülük, alınan tedbirin, ulaşılmak istenen hukuka uygun amacı gerçekleştirmek bakımından en uygun ve hakları mümkün olan en az bicimde sınırlayacak ve de bireye verilecek zararla kamunun elde edeceği yarar arasında en yüksek dengenin sağlanmasına hizmet edecek şekilde belirlenmesini sağlayacak ölçüt olarak tanımlanabilir.[11].
Danıştay 13. Dairesi de Mayıs 2008 tarihli bir kararında; “… gerek olayın oluş şekli ve niteliği ve gerekse işin mali portresi dikkate alındığında, davacı şirkete verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararında işlenen suçla bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesinin ihlal edilerek cezanın üst sınırının uygulandığı, dolayısıyla tesis edilen işlem ile verilen yaptırım kararında hukuka, mevzuata ve hakkaniyet ilkelerine uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş…” belirlemesi ile yasaklamaya neden olan fiil ile yasaklama süresi arasında bir denge kurulması gerektiğini ortaya koymuştur[12].
Danıştay bir diğer kararında “...takdir yetkisi objektif ölçütler çerçevesinde, hak ve nesafet kurallarına uygun olarak kullanılmalıdır. İdare tarafından alt sınırın üzerinde para cezası belirlenmesi durumunda, takdir yetkisinin hangi ölçütler çerçevesinde kullanıldığının, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı hususların nelerden oluştuğunun ve niteliğinin de belirtilmesi suretiyle idarece açıklanması ve kanunda yazılı alt sınırın üzerindeki miktarda para cezası verilmesinin gerekçelerinin objektif ölçütlere uygun biçimde ortaya konulması zorunludur… İdare Mahkemesince, işlemde gerekçenin bulunmaması durumunda hiç bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmayacaktır.”[13] ifadeleriyle idareye tanınmış cezalandırma yetkisinin kanunda yer alan alt sınırdan farklı şekilde takdir edildiği durumlarda idare tarafından yapılan alt sınırdan farklı belirlemelerin objektif olarak açıklanması gerektiğine hükmetmiştir. Burada idareden beklenen açıklama, yalnızca bir gerekçe bildirimi olmayıp; takdir yetkisinin kullanımında ölçülülük ilkesine uygun hareket edildiğinin ve kamu menfaatlerinin korunması adına bireye uygulanan müeyyidenin gereğinden fazla olmadığının ortaya konulmasıdır[14].
Sonuç olarak, Kanun, idarelere yasaklama süresine ilişkin takdir yetkisi vermiş ise de idareler bu takdir hakkını;
Yasaların koyduğu sınırlar içerisinde,
Eşitlik ilkesi ve kamu yararını gözeterek,
Olayın gerçek mahiyeti araştırılmak suretiyle uygulanacak eylemin ölçülü olup olmayacağına önemle dikkat edilmek suretiyle,
Gerekçelerini belirtmek suretiyle gerçek durumları yansıtır şekilde kullanmalıdır
[1]Gözler, Kemal; İdare Hukuku, C. I, Bursa 2003, s. 818.
[2]Atay, Ender Ethem; İdare Hukuku, Ankara 2012, s. 500.
[3] Bereket, Zuhal, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Yetkin Hukuk Yayınları, Ankara 1996, s. 80.
[4] Bayraktar, Erman; Takdir Yetkisi ve Yargı Yoluyla Denetimi’’ İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler, Güneş Matbaası, Ankara 1976, s. 261.
[5] Candan, Turgut; Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara 2006, s. 149.
[6] Kalabalık, Halil; İdare Hukuku Ders Notları, Eser Ofset, Trabzon 2001: s. 497.
[7] Oğurlu, Yücel; Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2002, s. 102.
[8] Oğurlu, s. 103.
[9] Anayasa Mahkemesi 23.06.1989 T. 1988/50 E. 1988/27 K.
[10] Oğurlu, s. 21.
[11] Erdem, Jülide Güzel; Ölçülülük İlkesinin İdarenin Takdir Yetkisinin Kullanımındaki Yeri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2013 Sayı 4, s. 986.
[12] Sırabaşı, Volkan; Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Süresi, Sürenin Başlangıcı Ve Hukuki Niteliği, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 2011 Sayı 4, s. 376. Erişim Tarihi: 11.01.2015
[13] Danıştay 6. Daire, 16.11.2005 T. 2005/1641 E. 2006/5523 K.
[14] Oğurlu, s. 107.