Şirketler tek başına yahut iş ortaklığı olarak ihaleye katılım sağlayabilmektedirler. İhaleye katılım sağlarken veya ihale sözleşmesi devam ederken, şirket ortaklarının yahut iş ortaklığını oluşturan tüzel/gerçek kişi ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılması veya yeni bir ortağın ortaklığa dahil edilmesi halinde kamu ihale hukuku bakımından çeşitli sorunlar meydana gelebilmektedir.
Bu hususlara hizmet ve mal alım ihaleleri ile yapım işleri bakımından dikkat edilmelidir.
İş Deneyim Belgesi Kullanılan Ortağın İş Ortaklığından Ayrılması:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında kamu ihale sözleşmelerine katılımda gereken iş deneyimi sağlanamadığı takdirde, istekli olabilecek tüzel kişiler arasında iş ortaklığı kurularak yeterli iş deneyimi sağlanabilmektedir. Kanunda bu hususa ilişkin şartlara bakıldığında;
4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 2. fıkrasında; “Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz.
Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” düzenlemesi ile,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği madde 47/6’ya göre; “İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur.” düzenlemesini haizdir. (Aynı yönde Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği md.48 ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği md.47)
İlgili düzenlemelere göre özetle, ihaleye girmek isteyen iş ortaklıklarınca iş deneyim belgesinin kullanılması için iş ortaklığının kurulması halinde;
İş deneyim belgesi kullanılacak olan ortağın, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması,
İş deneyim belgesi sahibi ortağın ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerekmektedir.
Aynı zamanda yukarıda sayılan koşulların teminat süresinin sonunda kadar devam ediyor olması gerekmektedir.
İş deneyim belgesine sahip olan ortağın teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan ayrılması halinde ise; 15.04.2015 tarihli 2015/UY.II-1061 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı’na göre; “İtirazen şikâyet konusu hususa ilişkin olarak yapılan bir inceleme kapsamında Hukuk Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 19.03.2015 tarihli ve 1932 sayılı görüş yazısında “… Benzer bir duruma ilişkin olarak, tüzel kişi yüklenicinin iş deneyim belgesine sahip ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan ayrılması, ölümü veya iflası durumunda oluşacak hukuki duruma yönelik, Kamu İhale Kurulunun 16/08/2010 tarihli ve 2010/DK.D-135 sayılı Kararında, “Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda, gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında 4735 sayılı Kanunda öngörülen kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin yaptırımların uygulanmasına, karar verilmiştir. Bu çerçevede; söz konusu Kurul Kararı uyarınca, tüzel kişi ortağının adına düzenlenmiş iş deneyim belgesi kullanmak suretiyle yükleniminde bulunan işi almış olan tüzel kişilik hakkında, bu ortağın teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık veya benzeri nedenlerle ayrılması durumunda, iş deneyim belgesine sahip ortak ile birlikte 4735 sayılı Kanunda öngörülen kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin yaptırımların uygulanması söz konusu olacaktır.” denilerek, teminat süresinden önce, iş deneyim belgesine sahip ortağın iş ortaklığından ayrılması halinde, kamu ihale sözleşmesine aykırılık hükümlerine eş değer yaptırımlar öngörülmüştür.
Sonuç olarak; ihale sözleşmesi devam ederken iş deneyimi kullanılan ortağın, teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan ayrılması halinde ilgili Kanun ve tebliğ maddesine aykırılık söz konusu olacak ve kesin teminatın irat kaydedilmesi ile yasaklılık yaptırımı uygulanacaktır.
Yasaklı Kişinin Şirket Ortağı Olması:
4734 sayılı Kanunu’nun 58. maddesinin 2. fıkrası; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” düzenlemesini,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.9.4. maddesine göre; “Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11’inci ve 17’nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11’inci ve 17’nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır.” düzenlemesini haizdir.
İlgili hükümlere göre, kamu ihale mevzuatı hükümleri dahilinde yasaklılık kararı verileceği takdirde hem tüzel kişi hakkında hem de tüzel kişinin yarısından fazla sermayesine sahip gerçek kişi hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmektedir. Ayrıca bu kişilerin kamu ihalelerine doğrudan, dolaylı yahut alt yüklenici olarak katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.
Hakkında yasaklılık kararı verilmiş gerçek veya tüzel kişinin şirkete ortak olması yahut iş ortaklığı kurulması durumunda ise yasaklı olan gerçek ya da tüzel kişinin ortaklıktaki sermaye payı önem arz etmektedir. Zira Kamu İhale Kurulu ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre; yasaklı olan gerçek ya da tüzel kişinin iş ortaklığında yarıdan daha az hisseye sahip olması durumunda bu hal ihaleye katılımı engelleyecek bir durum teşkil etmemektedir.
Kamu İhale Kurulu’nun 02.11.2009 tarihli 2009/UH.I-2664 sayılı kararında; “Bu bilgiler ışığında; bir sermaye şirketinin ortağı hakkında kamu davası açılması ortağın ihalelere katılımına engel sebeplerden biri olmakla birlikte, bu kişinin yarısından daha az hissesine sahip olduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasını engelleyecek bir hüküm olmadığından; ihale üzerinde bırakılan şirketin %49 ve %0,01‟lik oranlarda hisselerine sahip iki ortağı hakkında kamu davası açılması, mevcut hukuki düzenlemeler karşısında, “hakkında kamu davası açılan ortağın şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması” sebebiyle söz konusu şirketin ihalelere katılmasını engelleyecek bir durum teşkil etmemektedir.” denilmiştir.
Bununla birlikte, yasaklı gerçek kişi ortağın ortaklıktaki sermayesinin %50’sinden daha az hisseye sahip olmasına rağmen ortaklığı temsilen ihaleye katılması dolaylı katılım olarak değerlendirilmektedir.
Konuya ilişkin olarak alınmış Kamu İhale Kurulu’nun 10.04.2020 tarihli 2020/UM.I-749 sayılı kararında da; “4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.” denilmiştir.
Sonuç itibarıyla; hakkında yasaklama kararı verilen ancak ortaklığının yarısından fazla hisseye sahip olmayacak gerçek ya da tüzel kişinin ortaklığa dahil edilmesi yahut bu ortakla iş ortaklığı kurulması halinde kamu ihalelerine katılımda bir engel bulunmamaktadır. Ancak yasaklı gerçek/tüzel kişinin, iş ortaklığının temsile yetkili kişisi olması durumu, ihaleye katılımı engelleyecek bir durum olarak değerlendirilmekle birlikte mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
