4735 Sayılı Kanun Geçici 6’ncı Madde Kapsamında Tasfiye Edilen Sözleşmelerde Damga Vergisi İadesi

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Geçici 6’ncı Madde Uyarınca Sözleşmelerin Tasfiyesi

15 Nisan 2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7394 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen geçici 6’ncı maddede “…(3)1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede; anılan düzenlemenin yürürlük tarihi olan 15/04/2022 tarihi itibarıyla, gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine (bu oran dâhil) kadar olan sözleşmeler yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilebilecektir.

Tasfiye Halinde İadesi Talep Edilebilecek Vergiler ve Uygulamadaki Güncel Durum

Bilindiği üzere, 488 Sayılı Damga Vergisi Kanunu ilgili hükümleri gereği, “resmî dairelerin mal ve hizmet alımına ilişkin ihalelerde” imzalanan sözleşmeler, sözleşme bedelinin binde 9,48’i oranında sözleşme damga vergisine; bu kapsamda alınan her türlü ihale kararı ise sözleşme bedelinin binde 5,69’u oranında ihale kararı damga vergisine tabidir.

Hal böyleyken, yukarıda anılan geçici 6’ncı madde uyarınca tasfiyesi gerçekleştirilen sözleşmeler açısından, yüklenicilerin ödemiş olduğu sözleşme damga vergisi ile ihale kararı damga vergisinin idareden iadesinin talep edilip edilemeyeceği sorusu gündeme gelmektedir.

Zira 213 sayılı Vergi Usul Kanunu m.19 gereği “Vergi alacağı, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğar.” Geçici 6’ncı madde kapsamında tasfiyesi gerçekleştirilen sözleşmelerin ise, yürürlük tarihi itibariyle gerçekleşme oranı %15’i geçemeyecektir. Bu cümleden olarak, verginin bağlandığı hukuki durumun (sözleşmenin)  tekemmül etmediği görülmektedir.

Konuya yönelik uygulamaya bakıldığında, gerek idarelerin gerekse vergi dairelerinin, 4735 sayılı Kanun geçici 6’ncı madde kapsamında feshedilen sözleşmeler yönünden yapılan sözleşme damga vergisi ile ihale kararı damga vergisi iadesine ilişkin başvurular; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (I) sayılı Tablonun "II. Kararlar ve Mazbatalar" başlıklı 2. bendine eklenen parantez içi hüküm olan ''4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceği'' düzenlemesi gereği reddedilmekteydi.

Ne var ki, Anayasa Mahkemesinin 13.12.2022 gün ve E:2022/125; 2022/162 sayılı kararıyla anılan Kanun maddesinde yer alan parantez içi hükmün ikinci cümlesi olan "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez" hükmü "(...) bu itibarla, ihale sonucu imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle uygulanamaz hale gelmesi durumunda sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlere yönelik damga vergisinin ret ve iade edilmemesinin kişilere aşırı külfet yüklediği ve kuralın orantılı olmadığı..." gerekçesiyle Anayasa'nın 13 ve 35. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Bu kapsamda, her ne kadar vergi mahkemeleri tarafından söz konusu Anayasa Mahkemesi iptal kararı doğrultusunda, sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına tekabül eden sözleşme damga vergisinin iadesine hükmedilmekteydi ise de ihale kararı damga vergisi yönünden ret kararları verilebilmekteydi.

Gelinen noktada ise Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. Vergi Dava Dairesi tarafından alınan 22.01.2024 Tarihli 2024/190 E. 2025/131 K. Sayılı emsal kararla söz konusu uygulama hukuka aykırı bulunarak bozma konusu edilmiştir. Gerçekten, anılan kararla kurulan hükme göre:

(...) fesih ve tasfiye edilen iş nedeniyle damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın gerçekleşmediği, hükümlerinden herhangi bir şekilde faydalanılmadan feshedilen ihale nedeniyle davacıdan damga vergisi tahsil edilmesinin verginin mevzuunda hataya neden olacağı sonucuna ulaşıldığından, mezkur ihale nedeniyle davacıdan tahsil edilen ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun, ihale kararının hükümden yararlanılmadığı tartışmasız olan kısmı bakımından reddinde hukuka uygunluk, davanın bu kısmının reddine yönelik Mahkeme kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

Sonuç Olarak:

Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. Vergi Dava Dairesi 22.01.2024 Tarihli karar doğrultusunda, idareyle imzalanan mal ve hizmet alımına ilişkin sözleşmesi 4735 sayılı Kanun geçici 6’ncı madde kapsamında feshedilip tasfiye olunan yükleniciler için;

• Sözleşmede yararlanılmayan kısım yönünden sözleşme damga vergisi ile

• Hükümde yararlanılmayan kısım yönünden ihale kararı damga vergisinin iadesi mümkün hale getirilmiştir.

Av. İrem Artıran