Ek Fiyat Farkı, Sözleşmelerin Feshi ve Süre Uzatımına İlişkin Düzenlemeler
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6. Maddesi, 15 Nisan 2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş idi.[1] Bu maddeye dayalı olarak, Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar (“Esaslar”), 13.05.2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Esaslar, artırımlı fiyat farkı ile ek fiyat farkı hesaplanması, süre uzatımı verilmesi ve sözleşmelerin feshine ilişkin düzenlemeleri belirlemektedir[2].
İhale Dokümanında Fiyat Farkı Verilmesine İlişkin Hüküm Bulunan Sözleşmelerde, Artırımlı Fiyat Farkının Nasıl Verileceği Düzenlenmiştir.
Geçici Madde 6 ile; sözleşmelerdeki fiyat farkı düzenlemelerinde değişiklik yapılabilmesi imkanı sağlanmıştır.
Esaslar’a göre; yapım işleri ve hizmet alımlarında 01.01.2022-31.12.2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için fiyat farkı hesaplamalarındaki formülde yer alan B kat sayısı 0,90 yerine 1,00 olarak uygulanacaktır.
Mal alımlarında, 01.01.2022-31.12.2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) teslim edilen kısımlar için fiyat farkı hesaplanmasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a göre hesaplanan fiyat farkı yüzde 10 oranında artırılarak verilecektir.
İhale Dokümanında Fiyat Farkı Verilmesine İlişkin Hüküm Bulunmayan Veya Sadece Girdilerin Bir Kısmı İçin Fiyat Farkı Hesaplanan Sözleşmelerde, Fiyat Farkının Nasıl Verileceği Düzenlenmiştir.
Esaslar’ın 6. Maddesinde mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunmayan veya sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplanan sözleşmelerde, 01.01.2022-31.12.2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştiren kısımlar için fiyat farkının hesaplanmasına ilişkin formüle yer verilmiş ve sabit katsayı; 2022 yılı için 0,25 olarak, 2023 yılı için ise 0,15 olarak belirlenmiştir.
Artırımlı Fiyat Farkı Hesabına İlişkin Uygulama Esasları Belirlenmiştir.
Esaslar’ın yürürlüğe girmesinden sonra düzenlenecek hak edişlerde artırımlı fiyat farkı hesaplanması için yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması şartı aranmamaktadır. Ancak Esasların yürürlüğe girmesinden önce düzenlenen hak edişlere ilişkin artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin idareye 30 gün içinde (13.06.2022 tarihine kadar) yazılı olarak başvurması gerekmektedir.
Belirtmek gerekir ki, Esaslar’da bu kapsamda yer alan ve belirlenen koşulları sağlayan sözleşmelere artırımlı fiyat farkı verilmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanınmamıştır.
İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 gün ve altında olan mal alımları ile ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında artırımlı fiyat farkı hesaplanmayacaktır.
Sözleşmelerin 01.01.2022 - 31.03.2022 Tarihleri Arasında Gerçekleştirilen Kısımları İçin Ek Fiyat Farkı Hesaplanması Öngörülmüştür.
01.01.2022-31.03.2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın; 01.07.2021-31.03.2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin içinde bulunduğu aya (son teklif verme tarihi) ait endeks kullanılarak ek fiyat farkı verilecektir. 01.07.2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise, 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ek fiyat farkı verilir.
Ek fiyat farkı hesabında Geçici Madde 5’de yer alan formül ve sabit katsayılar kullanılarak hesaplama yapılacaktır.
Ek fiyat farkı hesaplanması, artırımlı fiyat farkı verilmesini engellemeyecektir. Dolayısıyla ek fiyat farkı ile artırımlı fiyat farkının bir arada verilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Ek Fiyat Farkına İlişkin Uygulama Esasları Belirlenmiştir.
Ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için, yüklenicinin Esaslar’ın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içinde (13.06.2022 tarihine kadar) idareye yazılı olarak başvurması gerekmektedir.
Esaslar’da açıkça, yüklenici tarafından yazılı başvuru yapılması halinde idarelerce ek fiyat farkının verilmesi zorunludur.
Sözleşmelerin Fesih ve Tasfiyesine İlişkin Düzenlemeler Yapılmıştır.
01.01.2022 tarihinden önce ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, yürürlük tarihi itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin %15’ine kadar (bu oran dahil) olanlar yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Gerçekleşme oranı, 15 Nisan 2022 tarihine kadar gerçekleştirilen işlere ilişkin onaylanan hak edişlerin ilk sözleşme bedeline oranı dikkate alınarak tespit edilir.
Geçici madde 5 kapsamında devredilmiş olan sözleşmeler, fesih imkanından yararlanamaz.
Sözleşmelerin bu kapsamda feshedilebilmesi için, yüklenicinin Esaslar’ın yayımlanma tarihinden itibaren 30 gün içinde (13.06.2022 tarihine kadar) idareye yazılı olarak başvuruda bulunması zorunludur. Yazılı başvuru üzerine, idarece öncelikle 30 gün içinde sözleşmenin 15.04.2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oranının %15’i geçip geçmediği tespit edilecektir. Gerçekleşme oranı tespit edilirken, 15.04.2022 tarihine kadar gerçekleştirilen imalat/iş/teslimatlara ilişkin onaylanan hak edişlerin ilk sözleşme bedeline oranı dikkate alınacaktır.
Feshedilen sözleşmelerde fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacak, düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmayacaktır.
Feshedilen sözleşmeler için artırımlı fiyat farkı ya da ek fiyat farkı hesaplanmayacaktır.
Yüklenici, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamayacaktır. Gerçekleştirilen kısma ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenebilecektir.
Yapım İşlerinde Süre Uzatımı Verilmesine İlişkin Düzenlemeler Yapılmıştır.
01.04.2022 tarihinden önce ihale edilen yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde, 01.01.2022-31.03.2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebilecektir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesindeki istisnalar için de süre uzatımı verilmesi mümkündür.
Süre uzatımı verilebilmesi için, yüklenicinin Esaslar’ın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içinde (13.06.2022 tarihine kadar) idareye yazılı olarak başvurması zorunludur.
Başvurunun idarece uygun bulunması halinde, uygun bulma yazısının yükleniciye tebliğinden itibaren 7 gün içinde yüklenici tarafından revize iş programı hazırlanıp idarenin onayına sunulur.
Uzatılan süre içinde gerçekleştirilen imalata ilişkin olarak artırımlı fiyat farkı hükümleri uygulanacaktır.
İstisna ve Kapsam Dışı Alımlara Esaslar’ın Uygulanıp Uygulanamayacağı Düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndan istisna edilen alımlardan, Esaslar’da öngörülen genel şartları sağlayanlar için Esaslar’ın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 120 gün içinde (12.09.2022 tarihine kadar) ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla; artırımlı fiyat farkı veya ek fiyat farkı verilmesi, süre uzatımı imkanı tanınması ya da yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmelerin fesih veya tasfiye edilmesi mümkündür.
Devlet Malzeme Ofisi (DMO) alımlarında artırımlı fiyat farkı ve ek fiyat farkı hesaplanmayacaktır.
Tereddütlerin Giderilmesinde Kamu İhale Kurumu Yetkilendirilmiştir.
Esaslar’ın “Tereddütlerin Giderilmesi” başlıklı 15’inci maddesinde, Esaslar’ın uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi konusunda Kamu İhale Kurumu yetkilendirilmiştir. Ancak yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvuru öncelikli olarak sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır. İdarenin gerek görmesi halinde, başvuru Kamu İhale Kurumu’na gönderilir. Başka bir deyişle, yüklenicilerin tereddütlerin giderilmesi için doğrudan Kurum’a başvurma imkanı bulunmamaktadır.
Av. Zeynep ULUCA
Deniz KARADUMAN