4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5’inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar (“Esaslar”), 24.02.2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmî Gazete ’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Esaslar ilgili kanun maddesi uyarınca, hizmet ve mal alımı ile yapım işlerinde ek fiyat farkı hesaplanması, sözleşmelerin devri ve Toplu Konut İdaresi Başkanlığının sözleşmelerinde süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine ilişkin esasları belirlemektedir. Esaslarda, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenen sözleşmeler ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için ayrı formüllere yer verilmiştir.
Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için Kamu İhale Kurumu yetkilendirilmiştir.
Esasların Kapsamı
Kanunun Geçici 5’inci maddesine uygun olarak, 01.12.2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 22.01.022 tarihi itibarıyla devam eden veya bu tarihten önce feshedilmeksizin veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 2021 yılının ikinci altı ayında gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı verilebileceğini ve sözleşmelerin devredilebileceğini düzenlemiştir.
Yüklenicilerin bu düzenlemeden faydalanabilmeleri için Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde[1] idareye yazılı olarak başvurması gerekmektedir. Süresi içinde idareye yazılı olarak başvurmayan yüklenicilerin ek fiyat farkı hesaplanmasını talep etme olanağı bulunmamaktadır.
Ek fiyat farkının hesaplanması, ihale dokümanındaki fiyat farkına ilişkin hükümlerin uygulanmasını etkilemeyecektir.
4735 Sayılı Kanunun Geçici 5. Maddesi Kapsamında Sözleşmelerin Devri
Sözleşmelerini devretmek isteyen yüklenicilerin, Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde[2] yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması gerekmektedir. Sözleşmelerin devri için idarenin onayı gerekmektedir. Yüklenicinin başvurusu üzerine idare tarafından 30 gün içinde başvuruya ilişkin karar alınacaktır. Dolayısıyla idarenin onayı bulunmaksızın sözleşmelerin devri mümkün değildir.
İdarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemler onay tarihini takip eden 30 gün içinde tamamlanmalıdır. Aksi halde devre ilişkin başvuru yapmamış sayılacaktır.
Devredilen sözleşmelerde, devir alacaklardaki ilk ihaledeki şartlar devir tarihi itibarıyla aranacaktır. Ortak girişim olarak yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında yapılacak devir ve hisse devirlerinde, ilk ihaledeki şartlar aranmayacaktır.
Sözleşme devirlerinde, sözleşme damga vergisi ödenmeyecektir. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilecektir.
Ek fiyat farkı hesaplanması için idareye başvuru yapılması, sözleşmenin devrini engellemeyecektir.
Ek Fiyat Farkı Kapsamı Dışında Kalan Mal ve Hizmet Alımları
İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri, bu Esaslar’ın dışında tutulmuştur. Bu alımlarda ek fiyat farkı hesaplanamayacaktır.
Fiyat farkına ilişkin esaslar kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48’inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacaktır.
Ek Fiyat Farkı ve Sözleşmenin Devrine İlişkin Esasların İstisna ve Kapsam Dışı Alımlara Uygulanması
4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna edilen (3’üncü maddesindeki istisnalar dahil) yapım işleri ile mal ve hizmet alım işlerinde[3], Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 120 gün içerisinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla 2021 yılının ikinci altı ayı için fiyat farkı hesaplanabilecek ve sözleşmeler devredilebilecektir.
Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü’nün 4734 sayılı Kanunun 3. Maddesinin (g) bendi ile geçici 4. Maddesi kapsamında idareler adına gerçekleştirdiği alımlar, ek fiyat farkı esasları kapsamı dışında tutulmuştur.
Av. Zülal Bulut
Av. Zeynep Uluca
Deniz Karaduman
[1] Başvuru için son gün 26.03.2022 tarihi cumartesi gününe denk geldiğinden 28.03.2022 tarihidir. [2] Başvuru için son gün 25.04.2022 tarihidir. [3] Bu ihalelerin de 01.12.2021 tarihinden önce yapılması ve 22.01.022 tarihi itibarıyla devam etmesi veya bu tarihten önce feshedilmeksizin veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılması ve Türk Lirası üzerinden akdedilmiş olması gerekmektedir.