25 Ekim 2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7039 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesiyle “dava şartı olarak arabuluculuk” ilk defa hukukumuza girmektedir ve maddede yer alan uyuşmazlıklarda dava açmadan önce arabulucuya başvurulması bir zorunluluk olarak öngörülmüştür. Anılan Kanunun 38’inci maddesi gereği, dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk düzenlemesi, 1/1/2018 tarihinde yürürlüğe girerek; bu tarihten itibaren uygulamaya konulacaktır.
25 Ekim 2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7039 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanunu’nda; bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi ve işveren alacağı, tazminatı ve işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması ve olumlu sonuç alınamaması, dava şartı olmuştur. Bu kapsamda işçi tarafından talep edilebilecek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, ücret, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile işveren tarafından talep edilebilecek ihbar tazminatı, cezai şart, avansın iadesi ve eğitim gideri gibi alacak ve tazminat kalemleri için dava açmadan önce Kanunun 3. maddesi kapsamında arabulucuya başvurulması zorunlu olacaktır.
Bu kapsamda, belirtmek gerekir ki; Kanunun 5. maddesine göre, 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olmayan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmeleri bakımından da, hizmet sözleşmesine tabi işçi ve işverenler arasındaki uyuşmazlıklar artık iş mahkemelerinin görev alanına dahil edilmiştir. Bu durum, 7039 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin gerekçesiyle bir arada değerlendirildiğinde; Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen “Hizmet Sözleşmeleri” kapsamında kalan işçi ve işverenler arasındaki uyuşmazlıkların da zorunlu arabuluculuğa dahil edildiği anlaşılmaktadır.
Madde gerekçesinde, İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Kanuna” ifadesiyle alacak veya tazminat talebinin 4857 sayılı İş Kanunundan veya diğer kanunlardan kaynaklanabileceğinin vurgulandığı ifade edilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla, işçi ve işveren arasındaki haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden doğan davalarda da arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak öngörülmüştür. Üçüncü fıkraya göre; “İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” (7039 sayılı Kanun m. 3/3) Bu kapsamda, uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuğa dahil olup olmadığı belirlenirken işçi-işveren ilişkisinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve üçüncü fıkrada düzenlenen istisna kapsamına girip girmediği değerlendirilmelidir.
Kanunun gerekçesindeki değerlendirmelere göre, örneğin işçi işveren arasında iş ilişkisi kapsamında hakaretten kaynaklanan ya da işyerindeki mallara zarar verilmesinden doğan tazminat davaları, işçi veya işverenin iş ilişkisi kapsamında Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerine ilişkin olduğundan, zorunlu arabuluculuğa tabidir. Ancak örneğin işçi aynı zamanda işverenin kiracısıysa; buna ilişkin kira alacağı, işçi-işveren ilişkisinden kaynaklanan bir alacak olmadığından; zorunlu arabuluculuğa tabi olmayacaktır.
İşçi ve işverenler, Kanunun 3. maddesinde sayılan hallerde dava açmadan önce arabulucuya başvurmak zorundadırlar. Davacı, arabuluculuğa başvurulmuş olmasına rağmen anlaşmaya varılamadığını gösterir son tutanağı veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. (m. 3/2) Davacının bu zorunluluğa uymaması halinde mahkemece, davacıya son tutanağın, bir haftalık kesin süre içerisinde mahkemeye sunulması gerektiği tebliğ edilir. Bu süre içerisinde son tutanak mahkemeye sunulmaz ise iş davası “dava şartı” yokluğu nedeniyle usulden reddedilecektir. (m. 3/2)
Yukarıda ifade edildiği gibi, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları zorunlu arabuluculuk kapsamına dahil edilmemiştir. Bu konularla ilgili olarak iş mahkemelerinde açılacak davalar, arabuluculuk yoluna gidilmeksizin, doğrudan açılabilirler. (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 20.06.2013 tarihli 2013/10725 E. 2013/13049 K. sayılı kararı; Kanun m. 3/3)
İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3’üncü maddesinin 16’ıncı fıkrasına göre, arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zorunlu giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşması halinde taraflardan, anlaşmaya varılamaması halinde davada haksız bulunan taraftan tahsil edilmek üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
Tarafların anlaşması halinde, arabuluculuk ücreti, aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit miktarda karşılanır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar gelmediği için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hallerinde, iki saatlik ücret tutarı Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonucunda taraflar anlaşamazlarsa, iki saati aşan kısma karşılık gelen ücret taraflarca eşit miktarda ödenir. Taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (Kanun m. 12, 14, 16)
Arabuluculuğun zorunlu olduğu alacaklar başlıca şunlardır:
İşe İade Davalarında Zorunlu Arabuluculuk İş Kanunu ya da Basın İş Kanunu kapsamında olan en az otuz işçinin çalıştığı bir iş yerinde, belirsiz süreli iş akdi ile çalışıp en az altı aylık kıdeme sahip olan bir işçinin sözleşmesi, işveren tarafından hukuka aykırı olarak sebep gösterilmeden ya da geçersiz bir sebeple feshedilmesi halinde; işçi işe iade davası açabilir. İşçi kendisine yapılan fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde işe iade davası açmalıdır.
Bu davalar yönünden, 7036 sayılı Kanun hükümleri yürürlüğe girdikten sonra, dava açma süresi olan bir aylık süreçte işçi arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içerisinde işe iade davası açılabilir. Bu davalarda görevli mahkeme iş mahkemeleri olmakla birlikte, tarafların anlaşması halinde uyuşmazlık aynı süre içerisinde özel hakeme de götürülebilir. (İş Kanunu m. 20/1)
Arabuluculuk faaliyetinin sonucunda tarafların anlaşması halinde düzenlenecek tutanakta işverenin işçiyi işe başlatma tarihi, işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken iş güvencesi tazminatının miktarı, arabuluculuk faaliyetinin sonuçlanmasına kadar geçen en çok dört aylık süreye dair çalıştırmama tazminatının miktarı belirlenmelidir. Son tutanak bu konuları içermek zorundadır; bulunmaması halinde taraflar anlaşamamış sayılır ve bu konu tutanağa geçirilir.
Fazla Çalışma Ücreti İşçilerin haftalık normal çalışma süresi kırk beş saattir; bu süreyi aşan çalışmalar fazla çalışma olarak adlandırılır ve ek ödeme yapılması gerekmektedir. İşçinin fazla çalışması; İş Kanunu’nun 41’inci maddesi uyarınca her bir saatlik fazla çalışma için, verilecek normal çalışma ücretinin bir saate tekabül eden miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.
Haftalık çalışma süresi sözleşmeyle kırk beş saatin altında düzenlenmişse, bu durumda işçilerin belirlenen ortalama çalışma sürelerini aşan ve haftalık kırk beş saate kadar olan çalışmaları da fazla çalışma olarak değerlendirilmekte ve fazla olan her bir saat için saatlik ücretin yüzde elli fazlası ödenir.
Fazla çalışma ücretiyle ilgili uyuşmazlıklarda dava açmadan zorunlu arabuluculuk kurumuna başvurulması zorunludur. Yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile işveren tarafından talep edilebilecek cezai şart, avansın iadesi ve eğitim gideri gibi alacak ve tazminat kalemleri için de zorunlu arabuluculuk yoluna gitmek bir dava şartı haline getirilmiştir.
Kıdem Tazminatı İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için işçi ile işveren arasında geçerli bir iş akdi olmalı ve işçinin en az bir yıl aynı işverenin yanında çalışmış olması gerekmekte, aynı zamanda iş akdinin kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olması gerekmektedir. İşçinin iş akdini İş Kanunun 24’üncü maddesinde sayılı haklı nedenlerle, kadın işçinin evlenmesi, erkek işçinin askere gitmesi sebebiyle yapılan fesihlerde ve emeklilik amacıyla yapılan fesihlerde işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Ancak sözleşmesi İş Kanunu’nun 25/2 hükmüne göre “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller” nedeniyle işveren tarafından feshedilmesi halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz. Ödenmeyen kıdem tazminatı hakkında dava açmak isteyen işçinin öncelikle zorunlu arabuluculuğa başvurması gereklidir.
İhbar Tazminatı Belirsiz süreli sözleşmelerin feshedilmesi halinde İş Kanunu’nun 17’nci maddesindeki ihbar sürelerine uyulması gerekmektedir. Bu sürelere uyulmaksızın yapılan fesihlerde, bildirim şartına uymayan taraf bu süreye ilişkin tazminatı diğer tarafa ödemek zorundadır. İhbar tazminatı alacaklarının da talebi için İş mahkemelerine başvurulmadan önce zorunlu arabuluculuk yoluna gidilmesi gerekmektedir.
Kötü Niyet Tazminatı Kötü niyet tazminatı, iş güvencesinden faydalanmayan işçinin, belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından kötü niyetli olarak feshedilmesinin yaptırımı olarak karşımıza çıkmaktadır. İş güvencesine tabi olmayan işçinin sözleşmesinin kötü niyetle feshedildiğinin tespiti halinde; ihbar sürelerinin üç katı tutarında kötü niyet tazminatı talep edilebilecektir. Kötü niyet tazminatı, ihbar tazminatından tamamen ayrı ve bağımsızdır. Bu tazminatın talebi için de zorunlu arabuluculuk dava şartı haline getirilmiştir.
Sendikal Tazminat İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranarak bir işçisini, sendikaya üye olması veya olmaması sebebiyle sözleşmesinin feshedilmesi halinde, işçi tarafından talep edilebilecek iş hukukundan doğan bir tazminat türüdür. Sendikal tazminat talep edilmek isteniyorsa öncelikle zorunlu arabuluculuk yoluna gidilmelidir.
Arabulucuya Gelen İşlerin Bitirilmesi Gereken Süreler
İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasına göre, arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırılır. Bu süre zorunlu hallerin mevcudiyeti halinde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
Arabulucunun taraflara ulaşamaması, tarafların katılmaması sebebiyle görüşme yapılamadığı hallerde ve görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması halinde arabuluculuk faaliyeti sona erer. Arabulucu bu durumu derhal son tutanağı düzenleyerek arabuluculuk bürosuna bildirir. (m. 3/11)
Yetkisiz Yerde Arabuluculuk Bürosu Tarafından Atama Yapılmış Olması
Arabulucu kendisini görevlendiren büronun yetkili olup olmadığını denetleme yükümlülüğü altında değildir. Büronun yetkisizliğini ileri sürme hak ve yetkisi karşı tarafa aittir. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilecektir. Bu durumda arabulucu dosyayı derhal Büroya teslim edecek, Büro da ilgili Sulh Hukuk Mahkemesine gönderecektir. Mahkeme incelemeyi dosya üzerinden yaparak karara bağlayacak ve yetkili mahkemeyi belirleyecektir. Mahkemenin bu kararı kesindir. Bu karar mahkemece taraflara tebliğ edilir. (Kanun m. 3/9)
Taraflardan Birisinin Arabuluculuk Görüşmesine Katılması
Arabuluculuğa tabi iş hukuku uyuşmazlıklarında her iki tarafında da belirlenen ilk toplantıya gelme zorunluluğu vardır. Taraflardan birisi mazeret göstermeden ilk toplantıya katılmaması sebebiyle görüşmeler sona ererse; toplantıya katılmayan taraf son tutanakta belirtilir ve gelmeyen taraf, davada kısmen veya tamamen haklı bulunsa dahi yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca gelmeyen taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Görüşmelere iki tarafta da katılmazsa yargılama sonucunda oluşan giderler iki tarafa da yükletilir. (Kanun m. 3/11-12)
Taraflar arabuluculuk görüşmelerine, bizzat kendileri katılabileceği gibi, temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir. (Kanun m. 18)
