4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.” hükmü yer almaktadır.
İş bu hüküm gereğince, ihaleye katılım sağlayan isteklilerin[1], ihale tarihinden önce beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararı ile hüküm giymemiş olması gerekmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı” başlıklı 17.5.1. maddesinde;
“17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.
17.5.1.3. Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. (…)” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümler değerlendirildiğinde:
İhale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olması durumunda, bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır.
Bu kapsamda feri ceza olarak “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin mahkûmiyet halinin varlığı aranmayacaktır. Diğer bir ifade ile ceza yargılaması sonucunda isteklinin, Türk Ceza Kanunu’nun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53. maddesine ilişkin olarak da hüküm giymesi aranmayacaktır.
İsteklinin ihaleye katılamaması için; mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkûmiyet halinin bulunmasının yeterli kabul edilecektir.
Danıştay ve Kamu İhale Kurulu kararları da bu yöndedir.
İhale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak, mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.[2]
Sonuç olarak;
İstekli hakkında “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” ya ilişkin feri ceza verilmemesi, isteklinin ihale dışı bırakılmasına engel teşkil etmeyecektir.
İsteklinin ihale dışı bırakılması için, mahkumiyet halinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması yeterlidir.
Bu kapsamda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.3.1.2. maddesi göz önünde bulundurulduğunda; Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (e) bendi kapsamında olmaması gerekmektedir.
Ayrıca, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri zorunluluğu karşısında, bu kişilerin de 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (e) bendi kapsamında olmaması gerekmektedir.
Av. Zülal Bulut
[1] Kamu İhale Genel Tebliği: “17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.
17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.”
[2] Kamu İhale Genel Tebliği: “17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.