24.02.2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5’inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (“Esaslar”)” yürürlüğe konulmasına dair 23 Şubat 2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı (“Cumhurbaşkanı Kararı”) yayımlanmıştır.
Bu esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12’inci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu (Kurum) yetkilidir.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm gereğince, Kuruma intikal eden uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla Kurum tarafından 13.04.2022 tarihli 2022/DK.D-129 sayılı düzenleyici kurul kararı yayımlanmıştır. Karar kısa başlıklar halinde aşağıdaki gibi özetlenmiştir:
4735 Sayılı Kanunun Geçici 5. Maddesi Kapsamında Alt Yüklenicilere Ek Fiyat Farkı Verilebilir mi?
Esaslar’ın 8’inci maddesi uyarınca, ek fiyat farkı hükümlerinden yararlanılabilmesi için yüklenicinin idareye başvuruda bulunması zorunludur. Bu kapsamda, alt yüklenicilerin idareye başvurup başvuramayacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Dolayısıyla ek fiyat farkı ödemelerinin yükleniciye yansıtılıp yansıtılamayacağı, alt yüklenicilik sözleşmesinin ilgili hükümleri ile varsa ilgili mevzuatındaki düzenlemeler kapsamında taraflarca sonuçlandırılması gereken bir husustur. Başka bir deyişle, her olay özelinde sözleşme hükümlerine göre ek fiyat farkının alt yüklenicilere ödenip ödenmeyeceği değerlendirilmelidir.
Proje Hizmet Alımı İşlerinde Ek Fiyat Farkı Verilebilir mi?
Mimarlık ve mühendislik gibi danışmanlık hizmetlerine ilişkin proje hazırlama işleri, teknik niteliktedir. Bu hizmetler gerek kamu ihale mevzuatının, gerek ise Geçici Madde 5’in uygulanması bakımından fikri ve güzel sanatlara yönelik hizmetler kapsamında değerlendirilemeyeceğinden ek fiyat farkı hükmünden yararlanamayacaktır.
Ek Fiyat Farkı Verilmeyecek Olan Kısa Süreli Hizmetlerden Hangi Sürenin Anlaşılması Gerekmektedir?
Esaslar’ın 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımlarının niteliği itibarıyla kısa süreli hizmet alımları olduğu belirtilerek, bu alımlar için ek fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmiştir.
Bu alımlar için sürelerinden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmayacağından, ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
Fiyat Farkı Formülündeki (b5) Sabit Katsayısının “1” Olarak Belirlendiği Durumlarda Ek Fiyat Farkı Hesabında Hangi (E) Katsayısı Kullanılır?
İhale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayısı/katsayıları ile ilgili TÜİK endeksi/endekslerinin belirlendiği sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesabında (E) katsayısının 0,33 olarak dikkate alınması gerekmektedir.
01.07.2021 Tarihinden Önce İhale Edilen Doğalgaz Alımlarında Hangi Temel Endeks Alınır?
Doğalgaz alımlarında hangi aya ait temel endeksin esas alınacağına ilişkin Esaslar’da özel bir düzenleme ya da hüküm bulunmamaktadır. 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde 2021 yılı Haziran ayına ait endeksin temel endeks olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Başvuru Dilekçesinde Talep Edilmeyen Ancak 01.07.2021-31.12.2021 Tarihleri Arasında Gerçekleştirilen Hak Edişler İçin Ek Fiyat Farkı Hesaplanabilir mi?
Uygulamada yüklenicinin ek fiyat farkı için hazırladığı başvuru dilekçesinde; 01.07.2021-31.12.2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen imalatlara ilişkin hak edişlerin bir kısmı açıkça talep ettiği ancak bu tarih aralığında gerçekleştirilen imalatların bir kısmının açıkça talep etmediği durumlara rastlanmaktadır. Bu ihtimalde, yükleniciye açıkça talep etmediği ancak 01.07.2021-31.12.2021 tarihleri arasında gerçekleştirdiği hak edişlere ilişkin ek fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği konusunda tereddüt yaşanmaktadır.
Ek fiyat farkı hesabı için yüklenicinin yazılı başvurusu zorunlu olduğundan, ek fiyat farkı hesabı yüklenicinin talebi ile bağlı olarak yapılacaktır. Eğer yüklenici işin 01.07.2021-31.12.2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısmına ilişkin olarak açık talepte bulunmadıysa, bu kısımlara ilişkin ek fiyat farkı hesaplanamaz.
Yazılım ve Donanım Hizmet Alımı Sözleşmeleri İçin Fiyat Farkı Verilebilir mi?
Esaslar’ın 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında, hangi hizmet alımları bakımından fiyat farkı hesaplanmasının mümkün olmadığı açıkça sayılarak düzenlenmiştir.
Yazılım ve donanım hizmet alımı sözleşmeleri, fiyat farkı hesaplanmayacak bu alımlar arasında sayılmamıştır. Dolayısıyla, bu alımlar bakımından fiyat farkı hesaplanması mümkündür.
Av. Zülal Bulut
Av. Zeynep Uluca
Deniz Karaduman