13.05.2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete’de “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (“Esaslar”)” yürürlüğe konulmasına dair 12 Mayıs 2022 tarihli ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı (“Cumhurbaşkanı Kararı”) yayımlanmıştır.
Bu esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkili olup tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak idareler tarafından bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakanlık; il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı aracılığıyla , bakanlığın varsa konu hakkındaki görüşü ile birlikte Kuruma başvuruda bulunulması gerekmektedir. Yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvurular ise öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılır, idarece yapılan değerlendirme sonucunda gerekli görülmesi halinde, başvuru yukarıdaki usule göre Kuruma gönderilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm gereğince, Kuruma intikal eden uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla Kurum tarafından 22.02.2023 tarihli 2023/DK.D-48 sayılı düzenleyici kurul kararı yayımlanmıştır. Karar kısa başlıklar halinde aşağıdaki gibi özetlenmiştir:
Yapım İşi Sözleşmesinde, Yaptığı İhzarat İçin Yükleniciye Ödeme Yapılır mı?
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4’üncü maddesinde ihzarat; birim fiyat sözleşmeler ile karma sözleşmelerin, birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında yapım işinin bünyesine girecek veya herhangi bir imalat için gerekli olacak malzemenin, şantiyede veya iş mahallinde idarenin onayı ile depolanması olarak tanımlanmaktadır.
4374 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 8’inci maddesine göre; ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu durumda ihzarat ödemesi, yüklenicinin taraf olduğu sözleşmede yer alan tutarların hak edişe bağlanması ile yükleniciye yapılmaktadır. Aynı zamanda ihale dokümanında, ihzarat fiyat farkına ilişkin olarak hüküm bulunması halinde, ihzarata fiyat farkı da verilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi ’nin 17’nci maddesine göre ise; ihzaratın iş programında gösterilenden fazla yapılması durumunda, ihzarat bedeli hak edişe konulamayacak ve iş programı onaylanmadan ihzarat bedeli yükleniciye ödenmeyecektir.
Yapım İşi Sözleşmesinde Yüklenicinin Sözleşmenin Fesih ve Tasfiyesi Talebine İlişkin Olarak, Hakedişlere Giren İhzarat İş Kalemlerinin Tutarı, Gerçekleşme Oranın Tespiti Hesabına Dahil Edilir mi?
4735 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesi ve Esaslar gereğince, yüklenicinin fesih talebine ilişkin başvurusu üzerine sözleşmenin gerçekleşme oranının tespitinde 15/04/2022 tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlara, işlere, teslimatlara ilişkin onaylı hak edişlerin, ilk sözleşme bedeline oranı dikkate alınacaktır.
Bu durumda yapım işi sözleşmesinde, sözleşmenin feshedilebilmesi için tespit edilecek gerçekleşme oranı, mali gerçekleşme esas alınarak belirlenecektir.
Sonuç olarak; yapım işi sözleşmesinde sözleşmenin yüklenici tarafından fesih ve tasfiyesinin talep edilmesi durumunda; gerçekleşme oranının tespitinde 15/04/2022 tarihi itibariyle onaylanmış ve hakediş raporuna dahil edilmiş olan ihzarat bedelinin, ihzarat için fiyat farkı ödenmiş ise fiyat farkı hariç tutularak hesaplanan ihzarat bedelinin dikkate alınması gerekmektedir.
Av. Deniz KARADUMAN
Afra ESKİÇIRAK