4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve özel hukuk sözleşmeleri kapsamında Covid-19’un mücbir sebep niteliği taşıyıp taşımadığı hususu henüz net değildir. 4735 sayılı kanunda düzenlenen mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi, sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır.[1]
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun “Mücbir sebepler” alt başlıklı 10. maddesinde Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller;
a) Doğal afetler,
b) Kanuni grev,
c) Genel salgın hastalık,
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı,
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller olarak belirlenmiştir.
Bununla birlikte Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine ilişkin tip idari şartnamelerin ve tip sözleşmelerin tamamında da mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller yukarıda yer verilen kanun maddesi ile paralel olarak düzenlenmiştir.
Mücbir Sebep Olarak Kabul Edilebilme Şartları
4735 sayılı Kanun kapsamında mücbir sebebin uygulanabilmesi için;
Bu kapsamda mücbir sebep kabul edilerek, yükleniciye süre uzatım verilebilmesi için yukarıda belirtilen altı koşulun kümülatif olarak sağlanıyor olması gerekmektedir. Şartlardan birinin eksik olmasında dahi durumun yasal mücbir sebep olarak kabulü mümkün değildir.[2]
Yine özel hukuk sözleşmeleri bakımından da taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerinde, mücbir sebebe ilişkin bir düzenlemenin yer alıp almadığı kontrol edilmeli ve bu sözleşmelerde öngörülen usul ve sürelere bağlı kalınarak sözleşmede belirtilen şekilde başvuru yapılması gerekmektedir.
Mücbir Sebep Halinde İdareye Başvuru
4735 sayılı Kanun’un 10. maddesinde belirtilen durumların sözleşmenin ifasına engel olması halinde süresi içerisinde, mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı veya sözleşmenin ifası imkansız hale gelmiş ise sözleşmenin feshi konusunda idareye başvuruda bulunulması gerekmektedir. Bu kapsamda yükleniciler tarafından izlenecek yollar aşağıdaki şemada açıklanmıştır:
İdarece yapılacak değerlendirme sonucunda, mücbir sebep dolayısıyla süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi konusunda karar alınabilecektir.
Süre uzatımı verilmesi sonucunda, ifa zamanı ertelenmiş ve borcunu zamanında ifa edemeyen yüklenicinin herhangi bir cezai şart veya tazminat ödemesi söz konusu olmayacaktır. Önemle belirtmek gerekir ki, mücbir sebebin varlığı halinde bu durumun her somut olay ve sözleşme bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir
Sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi halinde ise, 4735 sayılı Kanun’un 23. maddesi ile 25. maddesinin (f) bendi ve Borçlar Kanunu’nun 136. maddesi kapsamında;
· Sözleşme genel hükümlere göre tasfiye edilir.
· Yüklenicilere fesih nedeniyle herhangi bir ihale yasağı getirilmez.
· Feshe bağlı olarak idarenin uğrayacağı zararlar yükleniciye ödettirilmez.
· Kesin teminat ve ek kesin teminatlar yükleniciye iade edilir.
İdarelerce Salgın Hastalık Hallerinde Tercih Edilebilecek Alımlar
COVID-19’un salgını dolayısıyla İdarelerce ihtiyaca yönelik alımlar, 4734 sayılı Kanun’da düzenlenen 21 (b) pazarlık usulü ve doğrudan temin yolu ile gerçekleştirilebilecektir. İdarelerce Kanun’da düzenlenmiş olan bu iki yol ile alım yapılması halinde uygulanacak prosedürler aşağıda incelenmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b)[3] bendinde sayılan sebepler ile alım yapılabilmesi için;
· İhalenin ivedilikle yapılması gerektiğinin idarece belirlenmesi veya
· Öngörülemeyen sebeplerle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması gerekmektedir.
Kanun’un 21. maddesinin (b) bendine göre yapılacak ihalelerde ilan yapılması zorunlu değildir. Aynı zamanda, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.
4734 sayılı Kanun’un 22. maddesinin (f)[4] bendine göre alım yapılacak ihalelerde ise ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulü ile gerçekleştirilebilecektir.
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilecektir.
Yeni Tip Koronavirüs (COVID-19) Bakımından Mücbir Sebep Maddesinin Değerlendirilmesi
Dünya Sağlık Örgütü tarafından 12 Mart 2020 tarihinde ‘Pandemi’ olarak kabul edilen COVID-19 salgını kamu ve özel hukuk sözleşmelerinin ifasını etkilemekte, bazı durumlarda ise imkansız hale getirmektedir.
Her ne kadar 4735 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (c) bendinde ‘Genel Salgın Hastalık’ mücbir sebep hallerinden sayılsa da mücbir sebebin varlığı her bir sözleşme özelinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bu durumda ‘Mücbir Sebep Olarak Kabul Edilebilme Şartları’ altında düzenlenen altı koşulun her birinin somut olay özelinde gerçekleşmesi gerekmektedir.
Covid-19 salgınının Mücbir Sebep olarak değerlendirilerek sözleşmenin feshi veya süre uzatımı verilebilmesi için yüklenicinin virüs sebebiyle hizmeti yerine getirmesinin mümkün olmadığının yüklenici tarafından kanıtlanması gerekmektedir. Örneğin; karantina durumunda ihale ile yüklenilen hizmet işini yapacak işçilerin çalışamamaları ya da çalışanlarının virüsten etkilenerek hastalanmaları vb. hususların yüklenici tarafından belgelenmesi gerekmektedir. Yine sevkiyatların belirsiz sürekli olarak durdurulması bu sebeple edimin ifasının imkansız hale gelmesi konularında, sevkiyatın durdurulması hususu belgelendirilmek suretiyle sözleşmenin feshi talep edilebilecektir.
Ülkemizde bu virüsün mücbir sebep teşkil ettiğine ilişkin herhangi bir resmi beyan, ilan ya da duyuru mevcut olmadığı gibi bir Kararname, Bakanlar Kurulu Kararı, Mahkeme Kararı ya da Düzenleyici Kurul Kararı bulunmamaktadır. Yalnızca Maliye Bakanlığı tarafından 24 Mart 2020 tarihinde ‘Vergi Süreçleri Bakımından Mücbir Sebep Hükümlerinden Faydalanacak Mükellefler’ açıklanmıştır. Ancak bu hususun Kamu İhale Sözleşmelerinde mücbir sebep halleri bakımından yeterli olmayacağı, edimin ifasının imkansızlığının ortaya koyulmasının somut olay bakımından elzem olduğu hatırlatılmalıdır.
Av. Öykü Şanlı
[1] Mücbir Sebep: “Bir borcun veya genel bir davranış yükümünün ihlâline neden olan, borçlunun işletme faaliyetiyle ilgisi olmayan (haricî), öngörülemez ve kaçınılamaz bir olay” olarak tanımlanmaktadır. (ÖZÇELİK Barış, TBB Dergisi 2016, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları) - Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1190 E. 2018/1259 K. sayılı kararında mücbir sebebi “sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır” şeklinde tanımlamıştır. *Sayıştay 6. Dairesi 636 sayı 21.02.2019 tutanak tarihli kararı: Mücbir sebep hali vuku bulmuş olsa ve bu hal nedeniyle yüklenicinin kusuru bulunmasa dahi, yüklenici tarafından mücbir sebebi destekleyen belgelere yer verilmediği halde süre uzatımı verilmiş olması mevzuata aykırıdır. [2] DOĞANYİĞİT Sadettin, Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Seçkin Yayıncılık, s 1326, Ankara [3] Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması [4] Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları