4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21’inci maddesinde; ihale sürecinde yasak fiil veya davranışlarda bulunan yüklenicinin bu davranışının sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatının gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek tasfiye edileceği düzenlenmiştir.
Uygulamada da yüklenici tarafından usulüne uygun olarak vergi borcu yoktur yazısı, sözleşme öncesinde idareye verilir. Sözleşme aşamasında yüklenicinin vergi borcu ortaya çıkması halinde, bu durum yukarıda yer verilen kanun hükmü gereğince “sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranış” olarak kabul edilecektir.
Ancak bu durum sözleşme ilişkisi içinde gerçekleşmiş olsa da idari yargının görev alanına girmektedir. Zira sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan vergi borcu dolayısıyla sözleşmenin feshedilerek davacıya ait şirketin kesin teminatının gelir kaydedildiği bir davada, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 07.03.2018 tarih, 2016/4589 E., 2018/782 K. sayılı kararıyla;
“Dava konusu işlem; davacının, sözleşmenin imzalanmasından önceki aşamada (ihale tarihinde) vergi borcu bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilen idarî bir işlem niteliğindedir. Sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilmiş olsa bile, 4734 ve 4735 Sayılı sayılı Kanun hükümlerine aykırılıktan bahisle idarece kamu gücüne dayanılarak, tek yanlı olarak tesis edilen ve icraî nitelik taşıyan bu işlemin, sözleşmeden doğan bir uyuşmazlık olarak nitelendirilerek, iradi bir özel hukuk ilişkisinin verdiği haklar çerçevesinde tesis edildiğini kabul etmeye olanak bulunmamaktadır.” denilerek sözleşme aşamasında ortaya çıkan vergi borcu nedeniyle uygulanan yaptırımın bir idari işlem niteliğinde olduğu ve bundan kaynaklanan uyuşmazlığın idari yargıda görülmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Sonuç olarak; sözleşme aşamasında yüklenicinin vergi borcu ortaya çıkarsa, bu durum “sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranış” olarak kabul edilecek ve kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilecek ve sözleşme feshedilerek tasfiye edilecektir. Bu idari yaptırımlardan kaynaklı uyuşmazlıklar ise İdari Yargıda görülecektir.
Av. Zülal Bulut