Ticari İşletme Tür Değiştirmesi Halinde, Ticari İşletmede Elde Ettiği İş Deneyim Belgesini Yeni Şirketin Katılacağı İhalelerde Kullanabilir mi?
Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan ve faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü bir işletme türü olan ticari işletmeler 6102 sayılı sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) hükümleri uyarınca tür değiştirerek şirkete dönüşebilirler.
Bu yazıda, ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi ve yeni kurulan şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelere istekli olarak katılım sağlaması halinde, teklif ile birlikte sunulacak iş deneyim belgesinde dikkat edilmesi gereken hususlar incelenecektir.
Ticari İşletme Tür Değiştirmesi Halinde, Ticari İşletmede Elde Ettiği İş Deneyim Belgesini Yeni Şirketin Katılacağı İhalelerde Kullanabilir mi?
TTK’nın “Ticari İşletme ile İlgili Birleşme ve Tür Değiştirme” başlıklı 194/2 maddesi ile bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde TTK’nın tür değiştirme hükümlerini düzenleyen maddelerinden 182 ile 193. maddeleri arasının kıyasen uygulanması öngörülmüştür.
Buna göre, şirket türünün kuruluşu, gerekli belgeler ve işlemler, hakların korunması, tür değiştirme planı, raporun hazırlanması gibi şirketin dönüşümüne ilişkin düzenlenen bütün hükümler ticari işletmenin dönüşeceği şirket türüne göre uygulama alanı bulacaktır.
Ancak kanun koyucu tarafından ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesi aynı nitelikte görülmemiştir. Nitekim, TTK’nın 180. maddesi “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” düzenlemesini içermekte iken kanun koyucu ticari işletmenin tür değiştirmesinde yalnızca 182- ila 193 maddelerinin kıyasen uygulanmasını öngörmüştür. Bu bakımdan, ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde eskisinin devamı olmadığı değerlendirilmektedir.
Nitekim bu husus da tür değiştirme yoluyla şirkete dönüşen ticari işletmelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelere istekli olarak katılım sağlaması aşamasında birtakım sorunlara neden olarak isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması sorununu yaratmaktadır.
Örneğin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlilik Kuralları” başlıklı 10. maddesi uyarınca mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için sunulan iş deneyim belgelerinde “Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.” kuralı yer almaktadır. İhale Uygulama Yönetmeliklerinde de iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin hükümlerinde bu kurala yer verilmiştir.
Yine benzer şekilde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık Durum Belgesi” başlıklı 11. maddesinde de iş deneyim belgesinin ancak ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesi ile birlikte sunulacağı öngörülmüştür. Ayrıca, aynı Tebliğ’in 44. maddesinde de tüzel kişiliğin ihaleye en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağının iş deneyim belgesi ile ihaleye katılımı durumunda ayrıca sunulması gereken belgelere yer verilmiştir.
Kaldı ki 15.06.2024 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren kamu ihale mevzuatı değişiklikleri çerçevesinde de iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin esaslarda değişiklik yapılmıştır.
Yapılan değişiklik ile adına belge düzenlenen ticari işletmenin ya da şirketin yapısal bir değişikliğe uğraması halinde iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için yapısal değişikliklere ilişkin belgelerin de teklif kapsamında sunulması zorunlu tutulmuştur.
Buna göre, ticari işletme iken yapılan bir iş sonucu elde edilen iş deneyim belgesinin, ticari işletmenin tür değiştirerek yeni bir şirkete dönüşmesi halinde ihalelere katılımda yeterlilik belgesi olarak kullanılıp kullanılamayacağı incelenmelidir.
Yukarıda da açıklandığı üzere, ticari işletmelerin tür değiştirerek yeni bir şirkete dönüşmesi halinde, yeni kurulan şirket eskisinin devamı olmayacaktır. Kamu İhale Kurulu kararları ile Danıştay’ın yerleşik içtihatları da bu yöndedir. [1]
Başka bir deyişle 15.06.2024 tarihi itibarıyla, ticari işletme iken sahip olunan iş deneyim belgesinin tür değiştirme sonucunda kullanılabilmesi için istekli tarafından:
İlgili hükümlerine göre ortaklık durum veya ortaklık tespit belgesinin teklif ile birlikte sunulması ve
Yapısal değişikliklere ilişkin belgelerin de teklif kapsamında sunulması, gerekmektedir.
Her ne kadar ilk derece mahkemelerince, yeni şirket tarafından iş deneyim belgesi sunulurken ortaklık durum/tespit belgesinde yer alan şartların sağlamaması durumu teklifin değerlendirme dışı bırakılma nedeni olarak görülmese de ilk derece mahkemelerince verilen bu kararlar Danıştay tarafından bozulmaktadır.[2]
Sonuç olarak, ticari işletmeden tür değiştirerek yeni bir şirkete dönüşen şirket, eski şirketin devamı olmayacaktır. Bu nedenle de ticari işletme iken yapılan bir iş sonucu elde edilen iş deneyim belgesinin, yeni şirketin ihalelere katılımında kullanılmak istenmesi durumunda yukarıda yer verilen noktalara dikkat edilmesi gerekecektir.
Aksi takdirde yukarıda yer verilen belgeleri sunmayan isteklilerin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır.
Av. Zülal BULUT
Bensu BAHADIR
[1] Danıştay 13. Dairesi’nin 03.04.2023 tarih 2020/2529 E., 2023/1571 K. sayılı kararında: “Öte yandan, Kanun'un 183. maddesindeki, "Tür değiştirmede ortakların şirket payları ve hakları korunur" hükmünün genel bir düzenleme olduğu, ihaleler bakımından özel kanun olan Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasındaki, "... Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları... zorunludur," hükmünün uygulanmasını engelleyici nitelikte olduğunun kabul edilemeyeceği; (...) Ticari işletmeden dönüşen yeni şirketin ticari işletmenin devamı nitelikte olamayacağı göz önüne alındığında, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrası ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45. maddesinin sekizinci fıkrası düzenlemelerine göre, ihalelere katılımda kullanılabilmesi için, Kanun'da öngörülen belge sahibi ortağın ihale veya son başvuru tarihinden geriye doğru en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma ve bu sürede ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olma şartlarının birlikte sağlaması gerekmektedir. (...) Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.” denilerek aksi yöndeki ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur.
[2] Danıştay 13. Dairesinin bir kararında: “Uyuşmazlığın, bir ticari işletmenin tür değiştirerek ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde ticaret şirketinin ticari işletmenin devamı niteliğinde olup olmadığı noktasında düğümlendiği, (…) , ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, genel düzenlemelerden hariç olarak 194. maddede özel bir hükmün yer aldığı, bu şekildeki düzenlemeden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği, ayrıca 194. maddenin atıfta bulunduğu 182. maddenin 4. fıkrasında da 180. madde hükmünün uygulanmayacağının açıkça belirtildiği, bu sebeple ticari işletmelerin tür değiştirmesinde doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı, dolayısıyla uyuşmazlıkta 180. maddenin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından ticari işletmeden dönüşen yeni şirketin ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği; bu durumda, davacı iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sahibi olan ...'ın ... şirketinin "en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olma" koşulunu sağlamadığı, dolayısıyla anılan belgenin dava konusu ihale kapsamında kullanılamayacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklindeki ilk derece mahkemesi kararı onanmıştır.
Comments