Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararının Değerlendirilmesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (“Kanun”) “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin ilk fıkrasının (m) bendinde, Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi’nin (“BOTAŞ”) yapacağı her türlü doğal gaz alımının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, Kanun’a tabi olmadığı düzenlenmiştir.
Ayrıca, Kanun’un 3’üncü maddesinin ilk fıkrasının (g) bendinde kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüslerinin veya kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 66.224.498,00-TL’yi aşmayan mal veya hizmet alımlarının ceza ve yasaklama hükümleri haricinde Kanun’a tabi olmadığı düzenlenmiştir.
Kanun’un geçici 4’üncü maddesinde ise, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı’nın (“TPAO”) ve BOTAŞ’ın ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin, petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde, yukarıda belirlenen parasal limitin uygulanmayacağı belirlenmiştir. Başka bir ifadeyle BOTAŞ’ın belirlenen konulara ilişkin alımlarının Kanun’dan istisna tutulması için, 66.224.498,00-TL’yi aşmaması koşulu aranmayacaktır.
Kanun gerekçesinde, anılan hükmün ortak kamu ihtiyaçlarının toplulaştırılması suretiyle azami ölçüde fiyat avantajının sağlanması amacıyla getirildiği açıklanmıştır.
13 Aralık 2023 tarihli ve 32398 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.2023 tarih ve 2021/14 E., 2023/173 K. sayılı kararı ile Kanun’un geçici 4’üncü maddesinin BOTAŞ’ın yapacağı “her türlü doğal gaz alımları”na ilişkin kısmının iptaline hükmedilmiştir[1] .
Anayasa Mahkemesi İptal Hükmünün Gerekçesi
Anayasa Mahkemesi kararında BOTAŞ’ın yapacağı her türlü doğal gaz alımının Kanun’dan istisna tutulmasının Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vermiştir.
Kararda, saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerinin kamunun mal ve hizmet alımlarında dikkate alınması gereken Anayasal ilkeler olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla kamu kaynağı kullanan kamu kurumlarının mal ve hizmet alımlarının saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerine dayalı olarak gerçekleştirilmesinin Anayasal bir zorunluluk olduğu ifade edilmiştir.
Bu kapsamda, her ne kadar doğal gaz piyasasının kendine özgü şartları gözetilerek hızlı hareket etme ve acil karar alma zorunluluğu nedeniyle doğal gaza ilişkin alımların süratle yapılması amacıyla farklı usullerin benimsenmesinin anlaşılır olduğu ifade edilmişse de; yukarıda yer verilen ilkelere uygun şekilde alım yapılmasının zorunluluk olduğu belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, BOTAŞ’ın yapacağı her türlü doğal gaz alımının Kanun’dan istisna tutulması ile birlikte, buna ilişkin başka herhangi bir usulün düzenlenmediğini ve dolayısıyla BOTAŞ’ın hangi kanuna tabi olarak, hangi usul ve esaslar çerçevesinde alım yapacağının belli olmadığını tespit etmiştir.
Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye alındığının söylenemeyeceği kanaatine varılmıştır. Bu gerekçeyle, ilgili hükmün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, aynı gerekçelerle BOTAŞ ve TPAO’nun bağlı ortaklıklarının mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlerle bağlı olacağının belli olmadığını ifade ederek, Kanun’un geçici 4’üncü maddesinin ilgili kısmının da Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.
Sonuç
Anayasa Mahkemesi kararında, ilgili Kanun düzenlemelerine ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih olan 13.12.2023 tarihinden başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Bu kapsamda, Eylül 2024 tarihinden itibaren, BOTAŞ’ın yaptığı her türlü doğal gaz alımının Kanun’dan istisna tutulması ve bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurduğu şirketlerin petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin herhangi bir parasal limite bağlı olmaksızın Kanun’dan istisna tutulması mümkün olmayacaktır.
Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararı, daha önce DMO alımlarının herhangi bir parasal limite tabi tutulmaksızın Kanun’dan istisna edilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna hükmettiği iptal kararı[2] ile benzerlik göstermektedir.
Av. Deniz KARADUMAN
Batuhan SIR
[1] İlgili karara buradan ulaşabilirsiniz.
[2] 12 Eylül 2023 tarihli ve 32307 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 18/5/2023 tarihli ve 2020/11 E., 2023/98 K. sayılı kararı ile Kanun’un geçici 4’üncü maddesinin DMO alımlarına ilişkin hükmünün iptaline hükmedilmiştir.