4735 Sayılı Kanunun Geçici 5. Maddesi
24.02.2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5’inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (“Esaslar”)” yürürlüğe konulmasına dair 23 Şubat 2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı(“Cumhurbaşkanı Kararı”) yayımlanmıştır.
İşbu esasların uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkili kılınmıştır. Kurum ilgili esasların yürürlüğe girmesi akabinde, tereddütleri gidermek adına belirli aralıklarla düzenleyici kurul kararları almıştır.
Kamu İhale Kurumu tarafından, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5’inci maddesinin uygulanmasına ilişkin yine 08.06.2022 tarihli 2022/DK.D-201 sayılı düzenleyici kurul kararı yayımlanmıştır. Karar kısa başlıklar halinde aşağıdaki gibi özetlenmiştir:
375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 20 nci Maddesi Kapsamında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarına İlişkin Sözleşmelerde Ek Fiyat Farkı Nasıl Hesaplanır?
İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi oldukları mahalli idare birlikleri, doğrudan veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20 nci maddesi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapmaktadırlar.
Bu alımlar, 4734 sayılı Kanundan istisna tutulmuştur. Dolayısıyla, söz konusu alımlara ilişkin olarak 4735 sayılı Kanunun Geçici 5’inci maddesi kapsamında ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için, Esasların 11’inci maddesi doğrultusunda; tarafların karşılıklı olarak ek fiyat farkı verilmesi konusunda anlaşmaları gerekmektedir.
Ayrıca, yüklenici konumundaki idarenin 13.06.2022 tarihine kadar alımı yapan idareye yazılı olarak başvuruda bulunması da zorunludur.
Ek Fiyat Farkı Hesaplanması Talebiyle Başvuruda Bulunan Yüklenicinin Başvuruya Konu İhale Kapsamında Yasaklanması Durumunda Ek Fiyat Farkı Hesaplanabilir mi?
Bir sözleşme kapsamında ek fiyat farkı hesaplanabilmesi, sözleşmenin 22.01.2022 tarihi itibarıyla devam ediyor olması veya anılan tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılması koşullarına bağlıdır.
4735 sayılı Kanun kapsamında, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi durumunda tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılmaktadır.
22.01.2022 tarihinden önce yüklenicinin yasak fiil ve davranışlarda bulunması nedeniyle sözleşmenin feshedilmiş olması halinde, ihale konusu iş için ek fiyat farkı hesaplanamayacaktır.
Yüklenicinin İş Ortaklığı Olduğu Bir Sözleşme, Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklı Olan Ortaklardan Birine Devredilebilir mi?
4735 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 5 kapsamında sözleşmenin devredilebilmesi için, devralacak yüklenicinin ilk ihaledeki katılım ve yeterlik şartlarını sağlaması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun "İhaleye katılmayacak olanlar" başlıklı 11 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanmış olanlar ihaleye katılamayacaktır. Başka bir deyişle, ihaleye katılım şartlarından biri; ihalelere katılmaktan yasaklanmamış olmaktır.
Dolayısıyla yüklenicisi ortak girişim olan sözleşmelerin ortaklar arasında devrinde sözleşmeyi devralacak ortağın ihalelere katılmaktan yasaklanmamış olması gerekmektedir. Aksi takdirde, ilk ihaledeki katılım ve yeterlik şartlarının sağlandığından söz edilemeyecektir.
Yüklenicinin Ek Fiyat Farkı Hesaplanmasına İlişkin Başvuru Dilekçesinde, İhale Adı ile İhale Kayıt Numarasının Birbiriyle Örtüşmemesi Durumunda Başvuru Değerlendirmeye Alınır mı?
Esaslar kapsamında, yüklenicinin ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için idareye yazılı başvuruda bulunması zorunludur. Bu başvuru dilekçesinde işin adı ve ihale kayıt numarası gibi bilgilerde eksiklik bulunduğunda; söz konusu eksikliğin esasa etkili olup olmadığı değerlendirilmelidir.
Eğer başvuru yapılan idarenin başvuru dilekçesinde yer alan bilgilerle örtüşecek şekilde başvuru sahibi ile yapmış olduğu bir sözleşme bulunuyorsa, tali nitelikteki eksiklikler ihmal edilebilir ve başvuru değerlendirmeye alınır.
Sözleşmesinde a1 Katsayısı Bakımından Herhangi Bir Belirleme Yapılmayan İşlerde a1 Katsayısı Tespit Edilirken Kar ve Genel Gider Hariç Tutarlar Nasıl Belirlenir?
a1 katsayısı hesaplanırken; kâr ve genel gider hariç yaklaşık maliyet tutarı bakımından, yaklaşık maliyetin %7 oranında yüklenici kârı içerdiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Genel giderin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında Kamu İhale Genel Tebliği’nin yüklenici karının hangi bedellerden oluştuğuna ilişkin 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının sözleşme ve genel giderleri kapsayan (ç) bendi dikkate alınarak hesaplanması gerekmektedir. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında da ilgili mevzuatına göre hesaplama yapılarak bedeller tespit edilecektir.
Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin yaklaşık maliyetteki kâr ve genel gider hariç tutarı bakımından ise; a1 katsayısı belirlenirken ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil) üzerinden hesaplanan brüt maliyetin yanında diğer sabit katsayıların kapsamında bulunmayan görev yollukları dâhil nakdi/ayni giderler (yemek, yol bedeli vb.) gibi işçilikle ilişkili giderlerin de dikkate alınması gerekmektedir.
Av. Zülal BULUT
Deniz KARADUMAN