İhalelerde Demonstrasyon İşlemlerinde İsteklilerin İtiraz Hakları
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (“Kanun”) “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10. maddesinde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenebilmesi için, idarelerin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istekliler tarafından sunulabileceği düzenlenmiştir.
Bu kapsamda ihalelerde demonstrasyon, ihale komisyonunun, teklif edilen cihazın teknik şartnamede yazılı şartları karşılayıp karşılamadığını belirleyebilmesi için yapılan bir değerlendirme sürecidir.
İhale sözleşmesinin imzalanması aşamasından önce gerçekleştirilen demonstrasyon işlemlerinin kamu ihale mevzuatına uygun olması gerekmektedir. Bu yazıda, ihale sürecinde gerçekleştirilen demonstrasyon işlemlerinde isteklilerin itiraz hakları incelenecektir.
İhalelerde Demonstrasyon Süreci Nasıl İlerlemektedir?
Kamu İhale Genel Tebliği’nin (“Tebliğ”) “Tedarik Edilecek Malların Numuneleri, Katalogları, Fotoğrafları ile Teknik Şartnameye Cevapları ve Açıklamaları İçeren Doküman” başlıklı 57. maddesinde demonstrasyon sürecinin işleyişi düzenlenmiş; Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin (“Yönetmelik”) 43. Maddesinin esas alınacağı belirtilmiştir.
Yönetmelik hükümlerince, ihalelerde demonstrasyon değerlendirmesine ilişkin standart bir yöntem bulunmamaktadır. Demonstrasyon yapacak her idare ihale dokümanında bu sürecin nasıl işleyeceğini düzenlemektedir. Sunulması istenen numunelere ilişkin bilgiler ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.
İhale dokümanında istenilen numuneler, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Numunelerin son teslim tarihi ve teslim edileceği adres gibi bilgiler ihale dokümanında ya da elektronik ihalelerde tekliflerin değerlendirme aşamasında isteklilere tebliğ edilerek belirlenir. Belirlenen tarihe kadar isteklilerin numunelerini teslim etmesi zorunludur.
Numuneler idare tarafından bir tutanak ile teslim alınır ve talep edilmesi halinde tutanağın bir suretini aday ya da istekli alabilir.
Numunelerin değerlendirilmesi ihale komisyonunun uzman üyeleri tarafından gerçekleştirilir. Yönetmeliğin “İhale Komisyonunun Kurulması ve Çalışma Esasları” başlıklı 17. maddesine göre ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyon kurulması yasaktır. Bu nedenle de numune değerlendirmeleri heyet/uzman kurulu vb. gibi ihale komisyonu haricinde oluşturulan komisyonlarca yapılamaz.
İhale komisyonu, alınan numunelerin teknik şartnameye uygun olup olmadığını değerlendirerek numunenin uygunluk durumunu tutanak altında düzenler.
Numunenin uygun bulunmadığı hallerde tutanakta gerekçelere yer verilir.
İhalelerde Demonstrasyon İşlemlerine İlişkin Yaptırımlar Nelerdir?
Yönetmeliğin 58/A maddesinde demonstrasyon sürecine ilişkin usul ve esaslar ve isteklilerin bu usul ve esaslara uygun davranmaması halinde karşılaşabileceği yaptırımlar düzenlenmiştir.
Bu doğrultuda, ihale sürecinde isteklilerin demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilecektir. İsteklilerin yükümlülüklerini yerine getirip de numunelerin teknik şartnameye uygun olmaması durumunda ise isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.
Diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların tespit edilmesi halinde bu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması sunması istenilir. Bu durumda demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen veya aşırı düşük teklif açıklaması sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getiren ancak değerlendirmelerin sonucu başarısız olan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Değerlendirme sonucu başarılı olan ancak aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan isteklinin teklifi yine değerlendirme dışı bırakılacaktır.
Aşırı düşük teklifler arasından geçerli en az 2 teklif kalması ve bu tekliflerin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlenmesinin öngörülmesi halinde ya da aşırı düşük teklifler arasından tek geçerli teklif kalıp da bu teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi halinde ise istekilerden yeniden demonstrasyona ilişkin numuneler istenmeden ihale işlemlerine devam edilir.
İhalelerde Demonstrasyon İşlemlerinde İsteklilerin Dikkat Etmesi Gereken Hususlar Nelerdir?
Yukarıda bahsedilen demonstrasyon işlemleri doğrultusunda isteklilerin ihale dokümanında düzenlenen demonstrasyon sürecine ilişkin düzenlemelerinin kamu ihale mevzuatına uygunluğundan başlayarak demonstrasyon sürecinin bitimine kadar olan her aşamada süreci yakın olarak takip etmesi gerekmektedir. Zira, ihale sürecinin herhangi bir aşamasının kamu ihale mevzuatına uygunluk göstermemesi ihalenin iptali sebebi olacaktır.
Bu kapsamda kanaatimizce dikkat edilmesi gereken başlıca hususlar şunlardır:
İhale dokümanında demonstrasyon işlemlerine ilişkin düzenlenen hükümlerin kamu ihale mevzuatının temel ilkelerine ve mevzuatın demonstrasyona ilişkin hükümlerine uygunluğu,
İdarece isteklilerden teslim alınan numunelere ilişkin tutanakların usulüne uygun tutulup tutulmadığı, numunelerin teslim alınma tarihlerinin öngörülen süreleri geçirip geçirmediği,
Demonstrasyon değerlendirmelerinin ihale komisyonu tarafından yapılıp yapılmadığı,
Değerlendirmelerin teknik şartnameye uygunluk bakımından yapılıp yapılmadığı,
Değerlendirmelerin tutanak bağlanıp bağlanmadığı, tutanağın gerekçeli düzenlenip düzenlenmediği,
Söz konusu tutanağa uygun bir biçimde ihalenin sonuçlandırılıp sonuçlandırılmadığı.
İhalelerde Demonstrasyon İşlemlerinde İsteklilerin İtiraz Hakları Nelerdir?
Demonstrasyon işlemi sürecinde hukuka aykırı işlemler ve eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden kişiler hukuki yollara başvurabilirler.
Kanun ve demonstrasyon işleminin niteliği gereği hak kaybını iddia eden ilgili kişi, kanunda belirtilen şekil ve usul kuralları çerçevesinde "şikâyet" ve "itirazen şikâyet" başvurusunda bulunabilir. Bu iki şikâyet yolu da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yollarıdır.
Şikâyet yolu, ihaleyi yapan idareye yapılan hukuki uyuşmazlığı ivedi şekilde çözümlenmesine yönelik bir başvuru yoludur. Şikâyet konusunun ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik olması durumunda en geç ihale tarihinde üç iş günü öncesinde, demonstrasyon işleminin hukuka aykırılığı iddiası ile farkına varıldığı veya varılması gerektiği tarihi izleyen on günde şikâyet başvurusunda bulunulması, gerekir.
Şikâyet başvurusu sonucu idarenin kararını uygun bulmayan kişi, sözleşme imzalanmadan önce Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilir. İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararın tebliğ tarihinden itibaren veya idarenin otuz gün içerisinde bir karar alamaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen on beş gün içinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.
İdari başvuru yollarını tüketen kişi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu gereği ihale işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların ivedi yargılama usulüne tabi olması sebebiyle KİK kararının tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde idari yargıda dava açabilir.
İhalelerde Demonstrasyon Sürecine İlişkin Yargı Kararları
Demonstrasyon sürecine ilişkin yaşanan uyuşmazlıklar hakkında Danıştay'ın birçok emsal kararı mevcuttur. Bu kararlar, ilgililer için süreç boyunca hangi hususlara itiraz etmeleri gerektiği hakkında yol gösterici niteliktedir.
Özel uzmanlık gerektiren hususlarla ilişkin, Danıştay 13. Dairesi’ nin 13.12.2021 tarihli ve E:2021/4738, K:4486 sayılı kararında, gerek şikâyet gerekse de itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacının söz konusu iddialarını karşılayacak herhangi bir teknik inceleme veya değerlendirme yapılmaksızın başvurunun reddedildiği ve 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 6. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi aşamasında Kamu İhale Kurumu’nca teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulabileceği, davalı idarece, özel uzmanlık gerektiren hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması gerektiği belirtilmiştir.
İhale komisyonunun sürece katılımına ilişkin ise, Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/342 E., 2021/1289 K. sayılı kararında demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde herhangi bir mevzuat kuralının bulunmadığı, dava konusu ihaleye ait ihale dokümanında da demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açık bir düzenlemeye yer verilmemesi sebebiyle, demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiği iddiasına katılmamıştır.
İdari ve teknik şartnamelerin hazırlanmasına ilişkin, İlk derece mahkemesi kararında yapılan demonstrasyon değerlendirmesine ait tutanakta, kullanım kılavuzu ile çelişkili olacak şekilde yapılan değerlendirmeye yönelik bir gerekçenin yer almadığı, bu durumda, İdari Şartname tarafından Teknik Şartname 'ye yapılan atıf ile yeterlilik kriteri değerlendirmesinde kullanılacağı açık olan kitlere ilişkin saklama koşullarının, Teknik Şartname 'de saklama koşulları olarak belirlenen 4-30 C° aralığında olması özelliğini taşımadığı anlaşıldığından, davacının yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Danıştay 13. Daire, 20.10.2022 tarihli ve 2022/3189 E., 2022/3788 K. sayılı kararında, kesinleşen ihale dokümanı düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçlarını karşılama konusundaki takdir yetkisi çerçevesinde hazırlandığı, ihale uhdesinde kalan firmanın mezkûr İdarî Şartname uyarınca teklif dosyası kapsamında ürüne ilişkin orijinal kataloğu sunduğu, ayrıca ilgili Kurul kararı uyarınca ihale uhdesinde kalan istekliye ait ürüne ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan demonstrasyonda ürünün Teknik Şartname'de yer alan gerekli şartların tamamını sağladığının tespit edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının hukuki isabet bulunmadığı belirtilmiştir.
Sonuç
Sonuç olarak, demonstrasyon işlemi özellikle mal alımı ihalelerinde, tedarik edilecek ürünün idarelerin gereksinimini karşılayacak ölçüde olup olmadığını tespit edebilmek için sıklıkla kullanılan yöntemlerden biridir.
Demonstrasyon işlemlerinin kamu ihale mevzuatına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada isteklilerin de ihale sürecini yakından takip etmesi ve hak kaybına uğradığını düşündüğü noktada itiraz haklarını kullanarak ihalelerin kamu ihale mevzuatı ilkelerine uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamalıdır.
Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI
Bensu BAHADIR
Batuhan SIR