4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) bendinde 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde Kurumun görev ve yetkileri sayılmıştır. Bu maddede Kurumun sayılan görev ve yetkilerinden biri de 4734 sayılı Kanun’a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmektir. Aynı zamanda Kurum, 4734 sayılı Kanun’un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya da yetkilidir.
Kuruma kanun ile verilen bu görev ve yetki ile 4734 sayılı Kanun’una göre yapılan ihalelerdeki sözleşmelerde ve uygulamada birliğin sağlanması amaçlanmıştır. Uygulama birliğini gerçekleştirmek için de iş türleri dikkate alınarak Tip Sözleşmelerin hazırlanması ve idarelerce bu Tip Sözleşmelerin esas alınması öngörülmüştür. Nitekim idareler tarafından da işin türüne göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan tip sözleşmeler esas alınarak ihale sözleşmeleri oluşturulmaktadır.
Bu hususta hizmet alım ihalelerine ilişkin olarak da Kamu İhale Kurumu tarafından, Hizmet Alımı İhalelerine ait Tip sözleşme düzenlenmiştir. Tip sözleşmede, idarece oluşturulacak sözleşmelerde belirtilmesi ve dikkate alınması gereken hususlar belirtilmiştir. Sözleşmede belirtilmesi gereken hususlar kapsamında düzenlenen konulardan birisi de hizmet alım ihalelerinde ihale konusu işin süresinde yerine getirilmemesi veya işin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi konusunda uygulanacak cezalar oluşturmaktadır.
Bu konu hizmet alım alımlarına ait tip sözleşmenin “cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1’inci maddesinin alt maddesinde yer alan 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda[1] düzenlenmiştir. Bu dipnotta kısmi kabul öngörülen ve öngörülmeyen işlere ilişkin düzenlemeye yer verilmekle birlikte, sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde işin sözleşmeye aykırı olarak gerçekleştirilmesi halinde uygulanacak ceza miktarına yer verilmiş ve bu aykırılıkların asgari 2’den az olmamak üzere belirtilecek sayıdan fazla olması halinde sözleşmenin idarece feshedilebileceği düzenlenmiştir.
Bu hüküm gereğince sürekli tekrar eden nitelikteki işlere ait sözleşmelerde 26 no’lu dipnotta belirtilen aykırılıklara ve bu aykırılıkların art arda veya aralıklı kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer alması gerekmektedir.
İdarece sürekli tekrar eden nitelikteki işlere ait sözleşmelerde, yukarıda anılan dipnot dikkate alınmaksızın aykırılıkların ve bu aykırılıkların art arda veya aralıklı kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer almaması ihale mevzuatına aykırı bir husus olarak değerlendirilmektedir.
Nitekim yerleşik Danıştay kararları ve Kamu İhale Kurulu kararlarında da; Sözleşme Tasarısının “cezalar ve sözleşmenin feshi” maddesinde, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 26 no’lu dipnotunda belirtilen aykırılıklara ve bu aykırılıkların art arda veya aralıklı kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer almamasının ihalenin iptalini gerektirdiği ifade edilmektedir. [2]
Sonuç olarak idarelerce sürekli tekrar eden nitelikteki işlere ait sözleşmeler düzenlenirken, Tip Sözleşmede yer verilen 26 no’lu dipnot dikkate alınarak, sözleşmeye aykırılıklara ve bu aykırılıkların art arda veya aralıklı kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmesi gerekmektedir. Aksi halde bu durum ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiğinden ihalenin iptaline sebebiyet verecektir.
Av. Zülal Bulut
[1] Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir: Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır. (2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir: Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır. (3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir: İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. [2] Bu yönde Danıştay 13. Dairesi’nin 20.02.2019 tarihli, 2018/3833 E. 2019/481 K. sayılı kararı, Kamu İhale Kurulu’nun 10.06.2020 tarihli, 2020/UH.I-1027 sayılı kararı.